福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2013）闽民终字第1053号上诉人（原审被告）揭阳市彭春海酱油食品有限公司，住所地广东省揭东县白塔镇揭陆公路陈猴路段。

法定代表人彭建坤，董事长。

委托代理人黄少松，揭阳市博佳专利代理事务所专利代理人。

被上诉人（原审原告）莆田市涵兴食品有限公司，住所地福建省莆田市涵江区边防路武夷开发区。

法定代表人郑建涵，总经理。

委托代理人李伟，福建理争律师事务所律师。

原审被告沃尔玛深国投百货有限公司厦门SM分店，住所地福建省厦门市嘉禾路。

代表人吴涛。

委托代理人罗婷，女，汉族，1984年2月3日出生，住成都市青羊区小南街99号，系沃尔玛深国投百货有限公司职员。

上诉人揭阳市彭春海酱油食品有限公司（下称彭春海公司）与被上诉人莆田市涵兴食品有限公司（下称涵兴公司），原审被告沃尔玛深国投百货有限公司厦门SM分店（下称沃尔玛）侵害发明专利权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2011）厦民初字第108号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

彭春海公司委托代理人黄少松，涵兴公司法定代表人郑建涵、委托代理人李伟，沃尔玛委托代理人罗婷到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：2002年9月20日，郑建涵向国家知识产权局专利局申请“豆腐乳的生产工艺”发明专利，2006年3月8日经授权公告，取得ZL02139085.1号发明专利权。

该专利目前处于法律有效状态。

该专利的权利要求书载明：1、一种豆腐乳的生产工艺，其特征在于按以下工艺步骤进行：1、制作成品豆腐胚，其工艺路线是：大豆→挑选除杂质→浸泡→磨浆→过滤→煮熟→点浆→成型→压榨→盐腌→干燥→成品豆腐胚胎；

2、制作黄豆成曲，其工艺路线是：黄豆→挑选除杂质→蒸煮→冷却→接种→培养2至5天→成曲；

3、制作糙米成曲，其工艺路线是：糙米→挑选除杂质→蒸煮→冷却→接种→培养2至5天→成曲；

4、制作汤汁：由糖、盐、酒和水及食品添加剂配制成；

5、制作豆腐乳产品：将成品豆腐胚，黄豆成曲，糙米成曲和汤汁装瓶→真空封口→保温发酵→检验包装→产品出厂。

2、根据权利要求1所述的豆腐乳的生产工艺，其特征在于：在制作豆腐乳产品的步骤中根据产品的重量进行装瓶的各项指标为：黄豆成曲与糙米成曲的比例为1∶1，黄豆盛典与糙米成曲的总重量与成品豆腐胚重量之比为50-70∶90-130，汤汁则装至满瓶为止。

3、根据权利要求1或2所述的豆腐乳的生产工艺，其特征在于：所述食品添加剂为醋酸，所述汤汁各组分的重量配比为：白砂糖25%-70%，盐6%-18%，酒精1%-5%，醋酸1‰-3‰，其余为水。

4、根据权利要求1或2所述的豆腐乳的生产工艺，其特征在于：（1）制作成品豆腐胚步骤中经盐腌和干燥处理后的豆腐胚其含水量低于50%，（2）所述的制作黄豆盛典以及糙米成曲中接种和培养步骤中采用可食用菌在温度为20-40℃，湿度为70-100%的范围内进行处理。

5、根据权利要求1所述的豆腐乳的生产工艺，其特征在于：所述的制作豆腐乳产品的步骤中保温发酵是在20-40℃的满园内发酵20-50天。

2006年3月10日，原告与郑建涵签订《专利许可合同》，约定：郑建涵许可原告在专利有效期内免费使用讼争ZL02139085.1号专利，许可使用的性质为独占许可。

2004年7月13日，原告及福建农林大学生命科学学院就“米酱豆腐乳”取得闽经贸技术鉴字（2004）60号福建省新产品新技术鉴定证书。

2008年2月，原告“真定酶催化法制的豆腐乳”被中国调味品协会评为新产品奖。

诉讼过程中，彭春海公司在其答辩状中指出其产品的生产工艺与原告讼争专利的不同是：1、原告的豆腐乳生产工艺为：接种→培养2至5天→成曲。

而彭春海公司的豆腐乳生产工艺为：接种→培养6至8天→成曲。

据此，彭春海公司与原告的权利要求1要求保护的内容不同。

2、原告的米曲、豆曲限定的比例为1：1，而彭春海公司的该比例为0.6：0.4，据此，彭春海公司与原告的权利要求2要求保护的内容不相同。

3、原告的汤汁各组分的重量配比为：白砂糖25%-70%，盐6%-18%，酒精l%-5%，醋酸1‰-3‰，其余为水。

而彭春海公司的汤汁各组分食盐、白砂糖、山梨糖醇、食用酒精、食腊、醋度调节剂（详见彭春海公司产品上注明的配料）。

据此，彭春海公司与原告的权利要求3要求保护的内容不相同。

4、原告的制作黄豆成曲以及糙米成曲中接种和培养步骤中采用可食用菌的温度为：20-40℃，而彭春海公司在制作该曲时的培养温度可以不受此温度区间的限制。

5、原告的保温发酵是在20-40℃的范围内发酵20-50天，而彭春海公司在保温发酵时间为60-120天，据此，彭春海公司与原告的权利要求5要求保护的内容也不相同。

由于原告的权利要求2、3、4、5（从属权利的要求）均是对权利要求1的引用限定，在彭春海公司与原告专利的权利要求1不同时，彭春海公司与原告的权利要求2、3、4、5要求保护的内容以及其所引用限定的内容也不相同。

2010年12月9日，原告的委托代理人陈庆华在厦门市鹭江公证处公证人员的监督下，以普通消费者身份来到厦门市湖里区SM城市广场（一期）地下一楼“沃尔玛”超市，陈庆华在该超市购买了“涵兴记米酱豆腐乳二瓶”、“彭宝记台湾香辣米酱豆腐乳”、“彭宝记台湾米酱豆腐乳”、“富记台湾香辣豆腐乳”、“富记台湾米酱豆腐乳”各一瓶，陈庆华取得了该超市出具的购物小票及《沃尔玛深国投百货有限公司厦门分店货物销售发票》各一份。

厦门市鹭江公证处出具（2010）厦鹭证松字第2635号公证书对以上事实予以记载。

2013年1月，被告彭春海公司仍在销售涉嫌侵权的豆腐乳。

原告向该院提出本案诉讼后，彭春海公司于2011年6月向国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委）提出宣告讼争专利无效的申请。

2011年12月6日，专利复审委作出第17872号无效宣告请求审理决定，维持讼争发明专利权有效。

被告彭春海公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销专利复审委作出的第17872号无效宣告请求审理决定。

2012年6月18日，北京市第一中级人民法院作出（2012）一中知行初字第1096号行政判决，维持专利复审委作出的第17872号无效宣告请求审理决定。

彭春海公司不报提起上诉。

2012年12月25日，北京市高级人民法院作出（2012）高行终字第1444号行政判决，驳回了彭春海公司的上诉，维持原判决。

原审法院认为：根据《中华人民共和国专利法》的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

本案中，原告的专利经国家知识产权局专利复审委复审决定，并经一、二审行政判决，维持该专利有效。

该专利至今有效，其合法权益应受法律保护。

本案中，被告彭春海公司辩称原告不能证明讼争专利产品是新产品，因此彭春海公司不承担提供自己产品制造方法的举证责任。

但实际上，彭春海公司在其答辩状中已明确指出了其涉嫌侵权产品的生产工艺与讼争专利的的具体区别。

彭春海公司提出共有5项区别，其中仅第1项区别涉及专利权利要求1，其余均只涉及专利的从属权利要求。

关于第1项区别，彭春海公司辩称，原告的豆腐乳生产工艺为：接种→培养2至5天→成曲。

而彭春海公司的豆腐乳生产工艺为：接种→培养6至8天→成曲。

因此，彭春海公司产品的生产方法与原告的专利权利要求1要求保护的内容不同。

对此，该院认为，彭春海公司产品只是在接种后稍微延长了培养的时间，这只是对专利权利要求1中的培养时间进行简单的等效变换，这种变换相对于讼争专利的发明目的并不会产生其他功能或者意想不到的技术效果，并不具有任何创造性。

因此两者的区别属于以基本相同的技术手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的技术效果，属于等同技术。

此外，彭春海公司以多项现有技术的组合提出现有技术抗辩，缺乏事实和法律依据，不能成立。

综上，彭春海公司的涉案产品侵犯了原告的专利权。

彭春海公司和沃尔玛应立即停止生产、销售侵权产品的行为。

关于赔偿数额，因原告未举证证明其所受的损失或被告的获利情况，该院将综合考虑本案专利权的类别、被告侵权行为的性质、情节及持续时间等因素，鉴于原告专利是发明专利，具有较高的创新程度，原告因被告在诉讼期间提出无效申请、进行一、二审行政诉讼花费了巨大的的人力、物力、财力，并且被告至今仍在销售侵权产品，侵权时间极长等，原告要求被告赔偿损失20万元，应予以保护。

被告沃尔玛的产品有法来源，依法不承担赔偿责任。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告揭阳市彭春海酱油食品有限公司、沃尔玛深国投百货有限公司厦门SM分店应于判决生效之日起立即停止侵犯原告莆田市涵兴食品有限公司专利号ZL02139085.1“豆腐乳的生产工艺”发明专利的行为；

二、被告揭阳市彭春海酱油食品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告莆田市涵兴食品有限公司经济损失20万元（含合理费用）。

三、驳回原告莆田市涵兴食品有限公司其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由被告揭阳市彭春海酱油食品有限公司负担。

原审法院宣判后，彭春海公司不服，向本院提起上诉。

本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。

本院二审另查明，国家知识产权局专利复审委员会于2013年5月6日作出第20572号无效宣告请求审查决定书，决定宣告专利号为02139085.1，名称为“豆腐乳的生产工艺”的发明专利全部无效。

专利权人郑建涵不服该无效审查决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院于2014年2月19日作出（2013）一中知行初字第2428号行政判决，维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第20572号无效宣告请求审查决定。

本院认为：涉案的专利号为02139085.1，名称为“豆腐乳的生产工艺”的发明专利已经被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效。

根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一项规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。

因此，郑建涵对涉案专利自始不享有专利权，涵兴公司作为该专利的独占许可使用人亦不享有相关权利，故不能认定涵兴公司与本案有直接的利害关系，涵兴公司作为本案的原告不适格。

当然，如果宣告涉案专利权全部无效的决定在以后的行政诉讼程序中被判决撤销，涵兴公司有权在判决生效后重新起诉。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、一百五十四条、第一百七十四条、《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款之规定，裁定如下：一，撤销厦门市中级人民法院（2011）厦民初字第108号民事判决；

二，驳回莆田市涵兴食品有限公司的起诉。

本裁定为终审裁定。