新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2014）新民三终字第1号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐大蓬汽车租赁有限公司。

住所地：乌鲁木齐市。

法定代表人：李天杰，该公司总经理。

委托代理人：田建军，新疆新天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市大蓬车搬迁服务有限公司。

住所地：乌鲁木齐市。

法定代表人：王井（曾用名王锦），该公司经理。

上诉人乌鲁木齐大蓬汽车租赁有限公司（以下简称租赁公司）因与被上诉人乌鲁木齐市大蓬车搬迁服务有限公司（以下简称搬迁公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2013年8月16日作出的（2013）乌中民三初字第142号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。

上诉人租赁公司委托代理人田建军，被上诉人搬迁公司法定代表人王井到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，搬迁公司是第4092692号注册商标“大蓬”的商标专用权人，核定服务项目（第39类）：送货、搬迁、商品包装、礼品包装、汽车运输、租车、货物贮存、液化气站、包裹投递、旅行社（不包括预订旅馆）（截止），注册有效期限自2007年5月21日至2017年5月20日止。

搬迁公司成立于2000年3月6日，法定代表人王井，公司核准经营范围：搬家、下水管道疏通、家政（除接送小孩），楼宇清洗，商品配送。

2003年7月27日，王井（甲方）与贺建东、许晓力（乙方）签订《合同书》一份，约定甲方将搬迁公司搬家家政业务经营权转让给乙方经营，一辆三平、四辆燕牌、两辆小解放共七辆汽车，作价五万元，由乙方一次性现价买断。

营业执照及大蓬车商标品牌，甲方给乙方有偿使用，使用期限，只要乙方经营搬迁家政业务，乙方就有权使用。

……该合同实际履行至2007年5月后双方开始产生矛盾。

2007年10月19日，贺建东、李天杰注册成立了租赁公司，注册资本10万元，其中贺建东投资8万元，投资比例占注册资本80％，法定代表人李天杰，核准经营范围：汽车租赁、家政服务、婚庆礼仪等。

2012年10月19日，搬迁公司与王井作为原告以贺建东、许晓力违反合同约定，损害其公司利益为由，将二人诉至天山区人民法院，天山区人民法院于2012年12月14日作出（2012）天民二初字第702号民事判决。

宣判后，搬迁公司不服，上诉至原审法院，原审法院于2013年5月30日作出（2013）乌中民二终字第215号民事判决，认定：贺建东、许晓力二人在2007年5月之后仍在进行搬迁公司的企业年检、组织机构代码证年检、企业数字证书业务申办事宜，重新刻制了公司印章，变更了搬迁公司在银行开户联系人，并在银行领购了搬迁公司支票，足以说明贺建东、许晓力在经营管理搬迁公司。

法院同时判决：……十三、贺建东、许晓力向搬迁公司返还该公司单位专用章编码为6501020014540、财务专用章编码为6501020014541……。

2013年4月19日、4月25日、5月15日、5月22日、6月5日、6月13日，租赁公司在都市消费晨报发布了“大蓬搬迁大车专业服务”的业务广告。

2013年5月16日，租赁公司在乌鲁木齐晚报也发布了“大蓬搬迁大车专业服务”的业务广告。

租赁公司在其所属车辆新ADP0**、新AL02**、新AM38**、新AM52**、新ADP0**、新AL02**号车上标注有“大蓬搬迁”字样。

2009年9月2日，搬迁公司向王井出具票号为01512918、金额为1万元、用途为个人债权的转账支票一张，该款王井已实际收取。

原审法院认为，搬迁公司的“大蓬”商标经商标局核准注册，至今有效，其商标专用权依法应受保护。

庭审中，搬迁公司认为租赁公司的侵权行为包括两个方面：一是租赁公司将“大蓬”作为企业名称中的字号进行登记的行为；

二是租赁公司在运营车辆、广告中突出使用“大蓬”中文字样的行为。

经查，2007年5月，涉案商标“大蓬”依法注册，2007年10月，租赁公司核准注册成立，而在此前后，“大蓬”商标的商标权人即搬迁公司的经营权一直为租赁公司股东之一贺建东所掌控，租赁公司在明知“大蓬”商标已被注册的情况下，依然选用“大蓬”作为其字号，在同一地区成立同业竞争企业，且将家政搬迁作为主营业务，在运营车辆、广告中突出使用“大蓬”中文字样的行为，明显具有攀附搬迁公司商标的不正当意图，容易使相关公众对商标注册人与企业名称所有人产生误认和混淆，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，因此租赁公司的行为构成了对搬迁公司注册商标权的侵犯。

租赁公司辩称其使用“大蓬”注册商标已得到搬迁公司许可，并提交2009年8月31日双方签订的《协议书》及支票存根予以证实。

原审法院认为，首先，（2013）乌中民二终字第215号民事判决认定，2007年5月之后，搬迁公司是由许晓力及作为租赁公司股东之一的贺建东二人在经营管理，同时判决二人向搬迁公司返还该公司编码为6501020014540单位专用章，说明协议签订之时，搬迁公司的经营权以及公章均不在公司法定代表人王井手中所掌控，而是被租赁公司股东所掌控。

因此，租赁公司提交的协议虽加盖有搬迁公司公章，但不能证明系搬迁公司真实意思表示；

其次，搬迁公司法定代表人王井收到的1万元，系搬迁公司支票支付，并非租赁公司支付，且用途为个人债权，租赁公司提交的支票存根不能证明王井收到的1万元即是商标转让费，双方签订合同已实际履行这一事实。

综上，原审法院对租赁公司上述辩称意见，不予采信。

关于本案的赔偿数额。

商标法第五十六条第一、二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

”鉴于本案租赁公司因侵权所获利益和搬迁公司因侵权所受损失均难以确定，原审法院根据租赁公司侵权行为的性质、期间、后果，搬迁公司商标的知名度等因素综合考量，赔偿数额为5万元为宜。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项，第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、乌鲁木齐大蓬汽车租赁有限公司立即停止侵害乌鲁木齐市大蓬车搬迁服务有限公司享有的“大蓬”注册商标专用权，即不得在运营车辆、广告中使用“大蓬”注册商标；

二、乌鲁木齐大蓬汽车租赁有限公司应于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“大蓬”文字；

三、乌鲁木齐大蓬汽车租赁有限公司赔偿乌鲁木齐市大蓬车搬迁服务有限公司经济损失50000元；

四、驳回乌鲁木齐市大蓬车搬迁服务有限公司其他诉讼请求。

本案请求标的120880元，给付金额50000元，占请求标的41％，应收一审案件受理费2717．60元（搬迁公司已预交），由搬迁公司负担59％即1603.38元；

由租赁公司负担41％即1114.22元。

上诉人租赁公司不服一审判决，上诉称：1.原审判决认定事实不清，导致错判。

原审判决认定双方于2009年8月31日签订的《协议书》及支票存根不能证明双方商标转让的事实，系认定事实错误。

从双方《协议书》签订的时间和支票存根上被上诉人法定代表人王井签字证明收到款项的时间均为2009年8月31日，由此证明上述两份证据是同一时间形成的，两份证据存在密不可分的关联性。

原审判决认定（2013）乌中民二终字第215号民事判决书证实被上诉人的公章在上诉人处，但现该判决已被裁定中止执行且已被提审。

因此说公章在上诉人处的事实还有待查证。

在（2013）乌中民二终字第215号案件再审听证期间，上诉人所出示的证据之一《收条》可以证明，王井收到2009年4、5、6、7的承包费1万元，从2009年8月之后再也没有交纳承包费，因此从时间上讲转让商标的事实是存在的。

王井在2013年7月29日的听证笔录中对《收条》的质证意见：“2009年9月1日，4、5、6、7月的承包费收条一万元。

这份收条是我在一审时商标转让费用”。

王井承认商标转让这一事实。

且商标转让所支出的支票填写均是由王井完成的，用途如何填是由王井决定的，因此不能否认收到商标转让费这一事实。

原审判决以转账支票是被上诉人的支票而不是上诉人的为由不予认定《协议书》的真实性是片面、错误的。

因为当时两个公司都由上诉人股东之一贺建东经营，由哪一公司支付并不重要，重要的在于转让费已实际支付，王井也已收取。

对于2009年8月31日王井收到一万元款项是何用途的举证责任应由被上诉人承担。

从支票存根证实此款的给付时间是2009年8月31日，而此前说到的《收条》中反映的承包费一万元的给付时间是2009年9月1日，因此此款项的举证责任应由被上诉人承担。

2.原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失5万元无事实依据。

首先本案不存在赔偿的前提条件；

其次，被上诉人并未举证证明其被侵权期间的损失具体是多少或是上诉人在侵权期间因侵权所获得的利益是多少的相关事实，故原审判决此项判决错误。

上诉人使用涉案商标在2009年8月31日之前是基于承包关系合法有偿使用，在2009年8月31日之后是基于商标转让这一事实在取得商标权后合法使用。

因此请求二审法院撤销原判第一、二、三项，并依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求；

本案一、二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。

被上诉人搬迁公司答辩称，上诉人的上诉与事实不符，上诉人并未支付承包费。

我方有两个商标，一个是“大蓬车”，一个是“大蓬”。

双方2003年的协议约定的是“大蓬车”商标。

对方提交的2009年8月31日协议上我方的公章是上诉人到公安机关私自刻的，我并不知道。

对方提交的一万元支票存根，是搬迁公司付给我个人的款项，不是商标转让费。

一审判决赔偿数额较低，未按照商标价值评估报告确定。

上诉人租赁公司在二审中补充提交了一份2013年7月29日本院对租赁公司不服（2013）乌中民二终字第215号一案申请再审时的听证笔录，证明王井认可其于2009年9月1日出具的收条是商标转让的费用，上诉人已实际履行2009年8月31日的协议。

被上诉人搬迁公司对该笔录的真实性、有效性予以认可，对关联性不认可，认为对方一审提交的支票与2009年9月1日收条是一笔款项，并非是转让“大蓬”商标的费用。

本院对该份笔录的真实性予以确认，有效性、关联性不予确认。

搬迁公司法定代表人王井并没有在笔录中陈述2009年9月1日收条是转让“大蓬”注册商标的费用。

本院另查明，（2013）乌中民二终字第215号民事判决已由本院裁定提审。

原审法院在该案中向乌鲁木齐市公安局调取了搬迁公司2006年11月30日申请刻制新型防伪印章登记及留存的印模，许晓力经办刻制了编码为6501020014540单位专用章。

搬迁公司法定代表人王井向本院出具的法人证明书上，加盖了四枚不同的该公司印章，其中两枚印章没有编码，一枚印章编码为6501050408931，一枚印章编码为6501020014540。

本院查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人租赁公司在其企业名称以及在运营车辆、广告宣传中使用“大蓬”字样是否构成对搬迁公司注册商标“大蓬”的侵权，应否赔偿搬迁公司经济损失50000元。

关于租赁公司是否构成对涉案商标侵犯的问题。

被上诉人搬迁公司系第4092692号“大蓬”商标的注册商标权利人，对该注册商标在核定使用范围内享有注册商标专用权，依法应受法律保护。

租赁公司上诉认为搬迁公司已将“大蓬”转让其使用，故不构成商标侵权。

对此其在一审中提交了一份协议书以及转账支票，证明双方之间签订了商标转让协议并实际履行。

虽然该份协议书上加盖了搬迁公司的印章，但并没有法定代表人王井的签字。

且租赁公司认可搬迁公司在2009年时仍由许晓力及租赁公司股东之一贺建东经营，加盖在协议上的印章也是由许晓力在公安部门经办刻制的。

而搬迁公司法定代表人王井亦认可其持有同样编码的印章，故无法确定协议书的真实性。

另从协议的时间看，协议签订时间为2009年8月31日，而“大蓬”商标的注册时间为2007年5月21日，租赁公司成立时间为2007年10月30日，该协议并不能证明租赁公司在成立时有权使用涉案商标。

租赁公司辩称在2009年8月31日之前，其使用“大蓬”作为企业字号的行为是基于双方2003年7月27日签订的合同书，而该份合同书约定贺建东、许晓力有偿使用“大蓬车”商标，并非是本案涉案的“大蓬”注册商标，因此租赁公司此项上诉理由不能成立。

从协议书的履行情况看。

根据合同的相对性原则，协议书签订的双方主体为搬迁公司和租赁公司，而租赁公司提交的转账支票收款人为王井，出票人为搬迁公司，故该份支票无法证明租赁公司向搬迁公司或王井支付了关于涉案“大蓬”商标转让费用。

租赁公司上述关于一万元系商标转让费的上诉理由无事实及法律依据，也不符合常理，本院不予支持。

上诉人租赁公司在明知搬迁公司已注册了“大蓬”商标的情况下，将注册商标“大蓬”作为其企业名称的字号予以登记，使用在与“大蓬”注册商标核准使用范围相同的服务领域内，并在其经营的车辆、广告宣传等商业活动中突出使用，容易使相关公众产生误认，造成市场混淆。

原审法院认定租赁公司的行为构成对“大蓬”注册商标的侵权，其应当依法承担停止侵权、变更企业名称并赔偿损失的侵权责任正确，本院予以维持。

关于本案的赔偿数额问题。

因搬迁公司未能提供其因侵权行为造成的损失以及租赁公司因侵权所获得利益的证据。

原审法院在综合考虑侵权行为的性质、期间、涉案商标的知名度等因素，酌情确定租赁公司赔偿搬迁公司经济损失50000元，符合有关法律和司法解释的规定，本院予以维持。

综上所述，租赁公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元（租赁公司已预交），由上诉人租赁公司负担。

本判决为终审判决。