福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）闽民终字第305号上诉人（原审原告）刘宇峰，男，汉族，住江西省九江市。

委托代理人庄宏图、陈仲红，福建闽荣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）华翔（中国）服饰有限公司，住所地福建省石狮市鸿山镇元兴工业区。

法定代表人洪香坛，该公司董事长。

委托代理人黄银扬、卢燕真，福建安凯律师事务所律师。

上诉人刘宇峰因与华翔（中国）服饰有限公司（下称华翔公司）商标使用合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第966号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

刘宇峰及其委托代理人庄宏图、华翔公司委托代理人卢燕真到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年6月30日，刘宇峰、华翔公司双方基于平等、自愿的原则签订《石狮华翔贸易有限公司设立协议》（下称设立协议），约定：“艾锐克irock”中英文商标由甲方（华翔公司）持有，该协议签订后甲方将无偿以书面授权的形式全面授权石狮华翔贸易有限公司为其名下品牌艾锐克“irock”中国范围内唯一指定运营商，授权方式为排他性授权许可。

甲方作为“艾锐克irock”中英文商标持有人，在新公司设立后使用该商标时仅是作宣传、公益性使用，若新公司出现终止或解散情形，该商标授权许可即告终止，甲方有权自行使用商标。

甲方应于石狮华翔贸易有限公司完成设立登记之日30日内与其签订上述商标独占授权使用许可合同，授权期限十年。

甲方应于商标独占授权使用许可合同签订之日起30日内完成上述商标独占授权许可合同备案。

甲方违反本条约定的，应向乙方支付违约金500万元。

协议约定：申请设立的有限责任公司名称拟定为“石狮华翔贸易有限公司”，后在申请注册名称过程中，将公司名称变更为“石狮华煜贸易有限公司”，并于2011年8月22日成立。

于华煜公司成立当日，华翔公司即将其拥有所有权的“艾锐克”中文商标授权华煜公司使用，由华煜公司在全球范围内独立经营“艾锐克”品牌服饰。

另查，华翔公司于2009年9月28日起就多次向国家工商行政管理总局商标局申请注册“irock”商标，但至今尚未取得注册许可。

2013年7月23日，刘宇峰向泉州市中级人民法院起诉，请求：一、判令华翔公司立即向刘宇峰支付违约金人民币500万元及自起诉之日起至确定支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；

二、本案的一切诉讼费由华翔公司负担。

原审法院认为：华煜公司成立后，华翔公司就将取得商标注册证的“艾锐克”中文商标授权华煜公司使用，华翔公司授权华煜公司使用该商标后就未再自行使用或授权他人使用或与他人共同经营使用过该注册商标。

虽然刘宇峰在庭审时补充提供广西分公司及江苏分公司的终止合作协议书，欲证明华翔公司在授权华煜公司独占使用“艾锐克”商标后又与他人合作经营使用“艾锐克”商标，但早在刘宇峰、华翔公司设立华煜公司之前，华翔公司就已经与其他人合作设立广西、江西、江苏、福建等多个分公司在全国各地经销“艾锐克”品牌服饰，且双方协议约定由华翔公司将包括各分公司在内的所有现有客户资源及营销系统合并至新公司，由新公司统一运作，且华煜公司成立后刘宇峰作为总经理，也实际参与管理分公司的经营事务，故刘宇峰对华翔公司已经设立分公司经营“艾锐克”品牌服饰的事情是清楚的。

因此，刘宇峰以此作为华翔公司违反设立协议中对商标使用的约定的理由不能成立。

商标是指商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志。

我国商标法实行自愿注册原则，且并不排除未注册商标的使用，根据刘宇峰、华翔公司签订的《设立协议》中的约定，均表述“商标”而非“注册商标”。

华翔公司早在华煜公司成立之前也整体或分开实际使用“艾锐克irock”商标，虽然“艾锐克”注册商标的注册类别为第二十五类中的特殊用鞋类，但双方在“设立协议”中并未对商标的具体类别作出约定，只是将商标作为商业推广的一个品牌标志进行约定，并且华煜公司成立后的经营过程中也实际对“艾锐克irock”商标进行了使用，且在使用过程中刘宇峰也未提出异议。

另，刘宇峰作为华煜公司的经营、管理者，且帮其兄刘雄峰经营、管理华翔公司的品牌代理生意多年，对华翔公司的“艾锐克irock”商标的实际情况，从常理上来讲，应为熟悉。

故原审法院认为，刘宇峰应对其将华翔公司未注册的“艾锐克irock”英文商标，误认为注册商标，且无详尽的查明“艾锐克”中文商标的具体注册类别承担不利的法律后果。

综上，虽然华翔公司“授权书”中的授权方式不够明确，具有一定瑕疵，但刘宇峰不能提供相应的证据证明华翔公司有违反商标独占许可的约定。

另，刘宇峰作为华煜公司的经营、管理者，在华煜公司成立后的一段经营期间里，对于“艾锐克irock”商标的实际情况是知悉的，其并未提出异议。

故原审法院认为双方在实际的合同履行过程中，对于商标是否需要备案的条款进行了变更，而且未注册的商标也不存在商标使用许可备案的问题。

因此，刘宇峰主张华翔公司违反商标使用许可合同的约定，要求其承担违约责任，不符合有关法律规定，故不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告刘宇峰的诉讼请求。

本案一审受理费46800元，由原告刘宇峰负担。

一审法院宣判后，刘宇峰不服，向本院提起上诉。

刘宇峰上诉称：一、一审法院对于本案客观事实的认定存在多处错误，严重背离本案的真实情况。

1、华翔公司没有依约将“irock”这一英文授权给华煜公司使用，更没有及时完成商标独占许可合同的备案，华翔公司构成违约，故一审法院片面认为华翔公司在华煜公司成立后就将取得注册商标证的“艾锐克”中文商标授权给华煜公司使用根本无法还原案件事实，也不符合双方合同的约定。

2、根据刘宇峰提供的《广西分公司终止合同协议书》和《终止合伙协议书》这两份协议的内容可以得知，华翔公司在华煜公司设立后仍然没有排他授权给华煜公司使用，而且继续允许广西江苏公司使用。

另一方面，虽然华翔公司在双方协议之前授权分公司使用涉案商标，但签订协议时双方已明确约定将商标独占授权给华煜公司使用，华翔公司在华煜公司成立后仍授权给其他公司使用商标的行为构成违约。

3、刘宇峰在一审举证期间提供的《石狮华翔贸易有限公司设立协议书》、《广西分公司终止合同协议书》和《终止合伙协议书》，足以证明华翔公司有违反商标独占使用许可的违约行为。

二、一审法院对于刘宇峰和华翔公司提供的证据的证明力和证明对象等方面的认定存在错误，导致影响公正判决。

1、刘宇峰提供的补充证据1两份协议书，可以证明华翔公司有违约的事实，但一审法院认为不具有证明力，不予采信。

2、华翔公司提供的《授权书》，一审法院明确表示该证据存在瑕疵，但在没有其他证据补强的情况下直接对其证明力予以确认，这一做法欠妥。

3、刘宇峰要求华翔公司支付违约金500万符合双方协议约定。

三、一审判决认定“刘宇峰作为华煜公司的经营、管理者，在华煜公司成立后的一段经营期间里，对于艾锐克irock商标的实际情况是知悉的，其并未提出异议。

故本案认为，双方在实际的合同履行过程中，对于商标是否要备案的条款进行了变更，而且未注册的商标也不存在商标使用合同备案的问题”是错误的。

根据合同约定，华翔公司应当如实交代“艾锐克irock”中英文商标的实际情况，其没有履行该义务是严重违约行为，刘宇峰没有提出异议不是阻却华翔公司承担违约责任的合法事由。

商标合同是否进行备案关系到工商管理部门和司法机关对商标独占使用行为的保护力度，关系到设立协议的期待利益能否实现，华翔公司在一审阶段始终没有主张对设立协议中的备案条款进行了变更，一审法院认定双方对商标是否备案的条款进行了变更是错误的。

四、本案应当是一般的合同纠纷，而不是商标许可合同纠纷，一审确定的该案由不当。

综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

华翔公司答辩称：一、华煜公司成立后华翔公司就将商标授权给华煜公司使用，并出具授权书，刘宇峰在上诉状中也已经确认。

二、华煜公司成立后，华翔公司并未自行使用艾锐克商标，或者授权他人使用。

在华煜公司成立前，华翔公司就在全国各地开设多家店铺用于经营艾锐克品牌服装，双方在协议中明确约定将各分公司的客户资源纳入华煜公司，由华煜公司统一运作。

三、刘宇峰在双方合作设立华煜公司之前，就已经实际参与经营了艾锐克在广东地区的代理行为，对该品牌的具体情况十分清楚。

双方合作设立华煜公司后，华翔公司就将艾锐克商标的所有注册资料移交给华煜公司保管。

刘宇峰具有很强的专业品牌运作理念与经验，在华煜公司成立后实际参与了华煜公司的经营管理。

在这么长时间内，刘宇峰从未向华翔公司提出要求将中英文商标备案。

双方的事实行为已经实际改变了协议书中有关商标备案的约定。

四、本案的案由没有错误。

刘宇峰起诉主要是想说明华翔公司有授权外面的人使用艾锐克商标，其提供的证据主要是主张华翔公司有与他人设立分公司使用艾锐克商标。

原审认定的案由并无不当。

本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。

二审庭审后，刘宇峰提交两份书证：一份为机打发票、南城百货销售凭证、收据，用以证明华翔公司2013年5月13日于广西南宁市南城百货等地销售艾锐克商标商品的事实；

一份为江苏省常州市武进人民商场发票、江苏省常州市大学城店收款收据、江苏常州薛家华润苏果店收款收据，用以证明华翔公司2013年5月13日在江苏常州多店销售艾锐克商标商品的事实。

华翔公司质证认为：该两组证据不属于新证据，不能作为有效证据使用；

该两组证据未经公证，无法体现开票单位所销售货物是否为涉案商标“艾锐克”品牌商品，是否在江苏、广西等地销售，票据内容大部分为手写，没有加盖店铺或者商场的印章，真实性无法确认；

即使票据真实，也无法证明上诉人刘宇峰的主张。

从华翔公司一审提供的证据可见，广西分公司及江苏分公司是华煜公司参与经营管理的，与华翔公司无关。

本院认为：第一份证据商品名为艾锐克配件的发票和南城百货销售凭证上均有加盖“南城百货龙秋梅”的印章，真实性可以予以认定；

第二份证据中常州市武进人民商场的发票真实性可以予以认定，两份收款收据均无盖章，真实性不予确认。

本院另查明：2011年6月30日，华翔（中国）服饰有限公司为甲方、刘宇峰为乙方签订《石狮华翔贸易有限公司设立协议》。

协议“鉴于”约定：1、甲方为“艾锐克irock”商标的合法持有人，目前在公司框架下以“艾锐克品牌运营中心”对“艾锐克irock”品牌进行整体专业化的运作，在全国各地拥有众多的专卖店；

乙方拥有专业化的品牌运作理念及模式，有志于与甲方合作共同设立“石狮华翔贸易有限公司”对“艾锐克irock”品牌进行更为成熟、专业化的市场运营及品牌运作。

第四条交接程序约定：1、甲方将原艾锐克品牌运营中心现有客户资源及营销系统全部合并至新公司统一协调管理。

……3、新公司成立后，原甲方运营艾锐克品牌的运营资料及财务账册统一纳入新公司的财务管理系统。

2012年5月24日华翔公司与华煜公司签订《协议书》。

《协议书》记载：“……鉴于乙方（华煜公司）成立后甲方（华翔公司）已将他人合伙设立的广西省艾锐克品牌服饰经销网点中甲方的股权转让给乙方……需以甲方名义进行整顿……”，乙方签名处刘宇峰签字，加盖华煜公司合同专用章。

华翔公司一审提供的《艾锐克调拨出库单》显示：2012年1月2日、3日向广西分公司、江苏分公司发送各种型号、颜色的男、女款羽绒服等，审批处有“周云龙”签字。

《石狮华煜贸易有限公司2012年元月份薪资明细表》列明周云龙系物流部在职员工，审批处有刘宇峰签名。

《各分公司2012年5月用款计划表》中列明江苏、广西等计划用工资、营业租金、办公费等，其上有华煜公司盖章。

刘宇峰一审提供补充证据注册号为7733317“IROCK”商标的商标综合查询情况，华翔公司质证时对证据三性无异议。

该证据显示，“IROCK”商标注册公告日期为2011年6月14日。

华翔公司一审庭审答辩称，华翔公司未取得“irock”英文商标的注册，无法进行备案。

即便华翔公司未履行备案手续构成违约，刘宇峰请求的赔偿金额过高。

根据协议约定，华翔公司将“艾锐克irock”商标许可给华煜公司使用是一种无偿行为，如果违反该约定要支付500万元，明显显失公平，应予以撤销，只有华翔公司自行使用、未授权华煜公司使用及没有进行备案时，才需支付500万元违约金。

在庭后提交的代理词中陈述，“irock”英文商标尚未获得注册，不符合设立协议中约定的商标使用许可备案的条件。

刘宇峰在二审庭审时陈述：华煜公司设立董事会，刘宇峰任总经理，对董事会负责，但公司成立后未开过董事会。

关于涉案合同中就商标许可及备案约定违约责任，刘宇峰陈述主要是担心华翔公司继续使用涉案商标；

华翔公司亦陈述，协议约定的合同义务，主要是侧重于保护华煜公司独立使用艾锐克这一商标。

上述事实，有《石狮华翔贸易有限公司设立协议》、《协议书》、《广西分公司终止合同协议书》、《终止合伙协议书》、注册号7733317商标综合查询情况、《艾锐克调拨出库单》、《石狮华煜贸易有限公司2012年元月份薪资明细表》、《各分公司2012年5月用款计划表》、一审庭审笔录、一审华翔公司代理词、二审庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为：民事案件案由的确定，应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。

当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。

本案中，刘宇峰以华翔公司违反双方合同备注有关商标许可条款的约定为由，请求法院按照该条款约定判令华翔公司支付违约金500万元及利息；

在一审庭审中双方的举证质证也是围绕华翔公司有无违反双方合同中有关商标许可的规定进行的。

原审以“商标许可合同纠纷”作为本案的案由，并无不当。

《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

《石狮华翔贸易有限公司设立协议》系双方真实意思表示，依法应认定为有效，双方应当严格按照合同约定履行相应义务。

根据双方合同的约定，华翔公司应当履行如下义务：协议签订时无偿以书面授权的形式将“艾锐克irock”中英文商标排他授权给华煜公司使用；

在华煜公司完成设立登记之日30日内与其签订商标独占授权许可合同，授权期限十年；

在商标独占授权使用许可合同签订之日起30日内完成上述商标独占授权使用许可合同备案。

根据《中华人民共和国合同法》第七十七条有关“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，认定双方变更合同条款，应当以书面约定或者双方事实行为上的合意为依据。

本案中，刘宇峰起诉主张华翔公司未将涉案商标许可合同备案构成违约，华翔公司在二审中主张双方的事实行为已经实际改变了合同中有关备案的约定，但其在一审庭审及庭后提交代理词中均陈述因irock系未注册商标而无法备案，并未主张双方已经就该条款变更达成了一致意见。

故一审认定双方在合同的实际履行中对商标备案条款进行了变更不当。

华翔公司未办理相关的商标许可备案手续，违反合同约定。

刘宇峰有关“华翔公司没有完成商标独占授权使用许可合同的备案”的上诉主张有理，应予支持。

华翔公司主张其已实际授权华煜公司使用“艾锐克”商标，但未举证证明其已按照讼争合同约定，与华煜公司签订商标独占授权使用许可合同，刘宇峰有关“华翔公司没有依设立协议约定的授权方式授权”的上诉主张有理，应予支持。

华翔公司一审提供《华煜有限公司（艾锐克）门头标识报价单》、《石狮华煜贸易有限公司采购合同》等合同，刘宇峰对该证据的真实性无异议。

上述合同表明，虽无书面授权，但华煜公司有在实际使用irock商标。

应当认定，华翔公司已授权华煜公司使用irock商标。

刘宇峰上诉主张华翔公司未将irock这一英文商标授权给华煜公司使用，事实依据不足。

刘宇峰在一审中提供的《广西分公司终止合作协议书》、《终止合伙协议书》，以及华翔公司一审提供《协议书》、《石狮华煜贸易有限公司2012年元月份薪资明细表》、《艾锐克调拨出库单》、《各分公司2012年5月用款计划表》，内容涉及到本案商标许可合同的履行，原审认为与本案不具有关联性不当，应予纠正。

对于华翔公司提交的上述证据，刘宇峰在一审中对真实性提出异议，但未提出相反证据或者要求鉴定。

本院认为，上述证据中均有刘宇峰的签字或者华煜公司盖章，在刘宇峰未提出相反证据的情况下，其对真实性有异议的质证意见不予采纳。

根据华翔公司与华煜公司2012年5月24日签订的《协议书》的约定，华煜公司确认华翔公司已经将广西分公司的股权转让给了华煜公司，之所以以华翔公司名义处理广西分公司的整顿事宜，是因为未办理股权变更手续。

从华煜公司物流部职工在出库单上的签字可见，向广西分公司、江苏分公司供货，系华煜公司的行为。

从华煜公司在各分公司用款计划表上盖章的事实可见，华煜公司实际参与了分公司的管理。

故，广西分公司、江苏分公司经营涉案品牌，并非华翔公司自行使用或授权他人使用行为。

在刘宇峰未提交其他证据证明华翔公司将涉案商标自行使用或者授权他人使用的情况下，以广西分公司、江苏分公司在华煜公司成立后仍在经营涉案商标品牌为由主张华翔公司违约，不能成立。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

华翔公司授权华煜公司使用艾锐克irock商标的方式与讼争合同约定不符、且未将商标许可合同备案，违反了双方合同的约定，刘宇峰请求华翔公司承担违约责任，符合上述法律规定。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；

约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

本案中，双方庭审中均确认讼争合同的目的主要是侧重于保护华煜公司独立使用涉案商标，刘宇峰也未举证因华翔公司未按照合同约定方式授权以及未将涉案商标许可合同备案受到相关损失。

华翔公司有关刘宇峰请求500万元违约金过高的主张有理。

综合考虑本案商标许可合同的履行情况、违约方的主观过错、非违约方对商标许可合同的预期利益等因素，本院酌情确定华翔公司赔偿刘宇峰违约金10万元。

综上，上诉人刘宇峰上诉理由部分成立，应予部分支持。

原审适用法律不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第966号民事判决；

二、华翔（中国）服饰有限公司应于本判决生效之日十日内支付刘宇峰违约金人民币10万元；

三、驳回刘宇峰的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行《中华人民共和国民事诉讼法》给付金钱义务，应当依照第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受审理费人民币46800元，由华翔（中国）服饰有限公司负担40000元，刘宇峰负担6800元。

二审案件受理费人民币46800元，由华翔（中国）服饰有限公司负担40000元，刘宇峰负担6800元。

本判决为终审判决。