中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第425号上诉人（原审被告）：黄秋桂，系广州市海珠区信天游鞋店经营者，女，汉族，1987年4月29日出生，身份证住址位于广东省雷州市松竹镇山尾村***号，经营场所位于广东省广州市海珠区江湾路汇景街***号之四首层商铺自编之一。
被上诉人（原审原告）：哥伦比亚运动服装公司（COLUMBIASPORTSWEARCOMPANY），（14375NwScienceParkDrive，Portland，Oregon97229，U.S.A.）。
授权代表：约翰西莫特利（JohnC.Motley）。
委托代理人：朱宇文，广东辅安律师事务所律师。
上诉人黄秋桂因与被上诉人哥伦比亚运动服装公司（以下简称哥伦比亚公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院作出的（2014）穗海法知民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：COLUMBIASPORTSWEARCOMPANY经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准在第25类商品上注册第G866360号商标，有效期自2005年5月13日至2015年5月13日，核定使用商品为：衬衫；
帽子；
皮带；
女短靴；
妇女穿的套头外衣；
睡衣；
夹克衫；
派克大衣；
裤子；
短裤；
帽舌；
袜类；
绑腿；
长运动裤；
保暖内衣；
钓鱼马甲；
服装；
雨衣裤；
手套；
滑雪服装；
高领毛衣；
连指手套；
袜子；
鞋类；
夹克衫衬里；
滑雪护颈；
围巾；
裙子；
运动衫；
运动胸罩；
吊裤带（截止）。
哥伦比亚公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准在第25类商品上注册第1236702号商标，有效期自2009年1月7日至2019年1月6日，核定使用商品为：衣物；
茄克；
裤子；
外衣；
运动服；
婴儿全套衣；
滑雪服装；
打猎服装；
钓鱼服装；
雨衣；
舞衣；
运动鞋；
爬山鞋；
滑雪靴；
鞋；
靴；
帽；
鸭舌帽；
袜；
手套；
披肩；
皮带（服饰用）（截止）。
哥伦比亚公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准在第25类商品上注册第5288009号Columbia商标，有效期自2011年8月7日至2021年8月6日，核定使用商品为：衣物；
茄克；
裤子；
外衣；
运动服；
婴儿全套衣；
滑雪服装；
打猎服装；
钓鱼服装；
雨衣；
舞衣；
运动鞋；
爬山鞋；
滑雪靴；
鞋；
靴；
帽；
鸭舌帽；
袜；
手套；
披肩；
皮带（服饰用）（截止）。
2013年9月2日，哥伦比亚公司的复代理人汪连付来到北京市方正公证处申请证据保全公证。
2013年9月11日，在该公证处公证员、工作人员的监督下，汪连付来到“信天游鞋店”（地址：广东省广州市海珠区江湾路113-4），以普通消费者的身份购买了一双鞋，价格为人民币140元。
索取票据一张。
购买结束后，所购商品直接运回住处，由公证员保管。
北京市方正公证处于2013年10月9日出具（2013）京方正内经证字第14337号公证书证明上述内容。
当庭打开公证封存物，是一个没有明显标识的鞋盒，内有一双黑色为主配有青色标识的网纹运动鞋，鞋的侧边、鞋面中心、鞋的脚踏和鞋底处均标有“Columbia”，鞋面跟部标有“”。
对此，哥伦比亚公司认为不是其授权生产的，其正品都是以专卖店的渠道销售的，零售价近1000元，黄秋桂确认是其卖的。
另查明，黄秋桂是广州市海珠区信天游鞋店的个体工商户经营者，经营场所在广州市海珠区江湾路汇景街113号之四首层商铺自编之一，资金数额0.2万元，于2012年4月18日开业，经营范围：零售：鞋、日用百货、小饰物。
原审诉讼中哥伦比亚公司为证明其维权开支提供一张金额为800元的公证费发票，哥伦比亚公司为证明其涉案商标的知名度提供其从2008年-2010年在《周末画报》、《大都市》等期刊上投放的广告。
原审法院认为，在中国依照中国法律规定的行政程序取得的商标权，受中国法律保护，本案审理依法适用中国法律。
哥伦比亚公司依法取得第1236702号、第G866360号、第5288009号Columbia商标的专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法受法律保护。
注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
他人未经哥伦比亚公司许可，不得在第25类商品上使用上述商标。
哥伦比亚公司的上述商标经长期使用并通过大量宣传，在中国相关消费者中建立了较高的知名度。
黄秋桂销售的涉案被诉侵权运动鞋在鞋的侧边、鞋面中心、鞋的脚踏和鞋底处均标有“Columbia”，鞋面跟部标有“”，与哥伦比亚公司的第1236702号、第G866360号、第5288009号Columbia商标相同或相似，该产品未经哥伦比亚公司授权生产，易使相关公众对商品的来源产生误认，属于侵权产品，黄秋桂应承担停止侵权、赔偿损失的责任。
关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
本案哥伦比亚公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或黄秋桂因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故原审法院依法酌定黄秋桂的赔偿数额。
本案中的维权开支包括800元公证费、140元购物费，律师费属于诉讼中的合理开支，应当予以保护，但对于其数额，原审法院将根据本案案情难易程度参考市场价格标准酌情予以支持。
原审法院综合考虑黄秋桂侵权行为的性质（销售）、持续的时间、黄秋桂的经营方式（零售）及规模、被侵害注册商标的品种、商标的知名程度以及哥伦比亚公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为12000元（包括哥伦比亚公司为制止侵权所支出的合理费用）。
哥伦比亚公司诉讼请求超出12000元外的赔偿数额原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款的规定，判决如下：一、黄秋桂在本判决生效之日起立即停止销售侵犯哥伦比亚公司第1236702号、第G866360号、第5288009号Columbia注册商标专用权的鞋类商品。
二、黄秋桂在本判决生效之日起10日内赔偿哥伦比亚公司经济损失及维权合理开支共计人民币12000元。
三、驳回哥伦比亚公司的其他诉讼请求。
原审案件受理费650元，由黄秋桂负担。
上述受理费已由哥伦比亚公司预交，原审诉讼中哥伦比亚公司同意由黄秋桂在履行本判决时将其应承担部分直接支付给哥伦比亚公司。
上诉人黄秋桂不服原审判决，向本院提起上诉认为：一、原审法院认定我方销售的涉案鞋子属于侵权产品的事实不清，证据不足。
哥伦比亚公司仅提供了购买公证材料证明了其在我方购买到涉案鞋子，并未提供相关鉴定材料等证据证明涉案鞋子属于侵权产品。
原审法院也未对涉案鞋子及其商标的使用与哥伦比亚公司生产或授权生产的鞋子及其商标的使用进行比对，未能鉴别出涉案鞋子与哥伦比亚公司生产或授权生产的鞋子及其商标的使用有哪些不同，在没有任何鉴定材料以及当庭比对的情况下，就认定涉案鞋子为侵权产品，显然没有证据支持。
该认定相当于只要有销售事实就足以认定侵权性质，而侵权事实无须证明，由此也违背了法律事实的证据认定规则。
二、即使我方构成侵权，原审法院认定的赔偿数额也过高。
（一）原审法院未能客观从我方的销售能力及销售方式来认定我方的侵权性质。
我方经营的鞋店，不是商业步行街里的品牌专卖店，也不是商业广场内的专卖店，仅是马路边的零售小店。
商业影响范围仅有500米左右，销售能力及销售方式只能是一款鞋子一手码数（一个款四到五个码），原审判赔12000元，相当于我方销售能力的20倍之多，显然过高；
（二）原审法院未能客观的从哥伦比亚公司的期刊广告的实际效果来认定涉案商标的声誉。
从媒介看，哥伦比亚公司发布的是期刊广告，具有受众局限性和影响面不广的特征，在网络媒体发达的时期，其无法证明涉案商标已经建立了较高的知名度；
从时间上看，哥伦比亚公司提交的证据都是2008-2010年的，时隔三年，对目前的作用或早已消失。
而且可以看出，哥伦比亚公司2011年到2013年未进行宣传活动，否则为何未向法庭出示；
从地域看，哥伦比亚公司提交的广告页没有针对广州特别是海珠区进行宣传，无法证明涉案商标在广州特别是海珠区建立了较高的知名度；
从商标使用商品上看，哥伦比亚公司提交的广告多针对服装的，在鞋子上的宣传甚少，无法证明涉案商标在鞋子市场建立了较高的知名度。
而且，知名度不等于声誉，侵权损失赔偿也应当以商标的声誉来考虑，哥伦比亚牌的鞋子的声誉不清楚；
（三）原审法院未能严格按照证据证明的法律事实认定哥伦比亚公司的合理支出。
本案中，哥伦比亚公司未主张，也未提供证据证明律师费作为其合理支出要求赔偿，而原审法院擅自判决我方赔偿哥伦比亚公司一定的律师费作为合理支出的损失，超越了审理范围，也违反了法律事实应当经有效证据证明的举证规则。
综上，即使我方的销售行为构成侵权，原审法院认定的判赔数额显然过高。
综上所述，原审法院在事实不清、证据不足的情况下，作出一审判决。
请求二审法院撤销一审判决，依法驳回哥伦比亚公司的诉讼请求，并由哥伦比亚公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人哥伦比亚公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审查认为，原审查明的事实清楚，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
另查明，原审庭审中，原审法官询问哥伦比亚公司其维权开支有哪些，哥伦比亚公司回复：公证费800元，购货费用140元，律师费暂未支付。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
本案二审的争议焦点为：一、本案被诉侵权产品是否为侵权产品；
二、原审确定的判赔数额是否过高。
关于第一个争议焦点。
哥伦比亚公司在黄秋桂经营的个体工商户店铺购买到本案被诉侵权产品，售价为140元，外包装是一个没有明显标识的鞋盒，鞋盒内亦未见相关的中文生产厂商信息以及保修卡等物品。
哥伦比亚公司称，相同类的鞋，该公司售价将近1000元，都是以专卖店的渠道售卖的，被诉侵权产品是侵权产品。
综上，黄秋桂销售的被诉侵权产品缺乏正规产品外包装以及保修卡等物品及标示，再结合哥伦比亚公司陈述的正品的售价及销售渠道，且本案黄秋桂亦未提供产品来源的相关证据，本院认定被诉侵权产品为侵权产品，原审法院关于此节的认定正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。
本案哥伦比亚公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或黄秋桂因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故原审法院综合考虑黄秋桂侵权行为的性质（销售）、持续的时间、黄秋桂的经营方式（零售）及规模、被侵害注册商标的品种、商标的知名程度以及哥伦比亚公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为12000元（包括哥伦比亚公司为制止侵权所支出的合理费用），并无不当，本院予以维持。
至于律师费的问题，哥伦比亚公司在原审庭审中，仅表述为暂未支付，本案哥伦比亚公司确有聘请律师，且律师到庭参与诉讼，原审法院将合理律师费支出作为合理开支进行考虑，符合法律规定。
至于黄秋桂所称侵权性质以及涉案商标知名度的问题，原审法院根据哥伦比亚公司提交的证据，认定涉案商标具有较高的知名度，并无不当。
关于侵权性质，原审法院也考虑了黄秋桂作为销售商，零售鞋类商品的情形。
故黄秋桂主张原审法院酌定数额过高的意见依据不足，本院对此不予采纳。
综上，黄秋桂的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人黄秋桂负担。
本判决为终审判决。