江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）徐知民初字第22号原告中山市老人头涂料有限公司。

法定代表人杨银春，该公司总经理。

委托代理人陈秀珊。

委托代理人王礼靖。

被告谢寅同。

被告山东淄博老人头建材有限公司。

法定代表人陈晋菊，该公司总经理。

委托代理人周卫东。

委托代理人宗学利。

被告北京金隅涂料有限责任公司。

法定代表人陈军，该公司总经理。

委托代理人王凤强。

原告中山市老人头涂料有限公司（以下简称为“中山老人头公司”）诉被告谢寅同、山东淄博老人头建材有限公司（以下简称为“淄博老人头公司”）、北京金隅涂料有限责任公司（以下简称为“金隅公司”）侵害商标权纠纷一案，本院于2013年1月24日受理后，依法组成合议庭，分别于2013年3月6日、2013年4月23日组织证据交换，并分别于2013年4月23日、2013年11月11日公开开庭审理了本案。

原告中山老人头公司的委托代理人王礼靖、陈秀珊、被告谢寅同、被告淄博老人头公司的委托代理人周卫东、宗学利、被告金隅公司的委托代理人王凤强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告中山老人头公司诉称，原告第8898913号商标于2011年12月14日由国家工商总局商标局核准注册，三被告未经原告授权许可，擅自生产、销售与原告注册商标近似的侵权产品进行牟利，给原告造成了较大的经济损失。

请求判令三被告：1、立即停止侵犯原告第8898913号商标权的行为，即立即停止生产、销售侵权产品，销毁现存侵权产品及生产模具；

2、赔偿原告经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计10万元；

3、承担本案诉讼费用。

谢寅同答辩称，其销售产品有合法进货渠道，不应承担责任。

淄博老人头公司答辩称：1、涉案图形商标由淄博老人头公司使用在先，原告系恶意抢注。

第3297361号“老人头”汉字注册商标于2004年核准注册，经商标注册人陈晋宁（淄博老人头公司的原法定代表人）许可，淄博老人头公司于2011年5月2日获得使用权。

2009年10月26日，淄博老人头公司与第三被告签订定牌合作合同，由金隅公司加工生产涂料，“老人头”产品的包装由淄博老人头公司提供。

淄博老人头公司并于2010年8月、9月分别就产品销售与他人达成区域代理合同。

2、淄博老人头公司对涉案图形商标享有在先著作权。

2009年11月，申请人为配合“老人头”文字商标的使用委托他人对商标图样进行设计，设计完成时间早于涉案图形商标的申请注册日期。

因此淄博老人头作为著作权人及“老人头”文字商标的合法使用权人对涉案图形商标的使用正当且合理，不构成侵权。

3、原告据以起诉的图形商标已被国家工商局商标评审委员会（以下简称为“商评委”）予以撤销。

请求驳回原告诉请。

金隅公司答辩称，淄博老人头公司从金隅公司购进涂料，包装淄博老人头公司自己提供，金隅公司在本案中不应承担相关责任。

综合原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、各被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为。

2、如构成侵权，应如何承担责任。

原告中山老人头公司为支持其诉讼主张，提供了如下证据，1、第8898913号商标注册证书，证明本案商标的保护范围，2、原告从第一被告处购买到的实物以及被告出具的收据，证明被告实施侵权行为。

3、三被告的工商登记资料，证明涉案被告的主体资格。

4、原告以及法定代表人资格证明，证明原告的主体资格。

5、（2012）粤中菊城第837号公证书原件及实物，证明第二、三被告的侵权行为。

6、工商档案，张店天际彩印厂的工商档案2份，该彩印厂成立及变更的时间。

拟证明淄博老人头公司向法庭提交证明人是陈璐的设计证明与证明人在张店彩印厂的任职时间矛盾，不具有真实性。

7、关于涉案注册商标的设计证明，由设计师朱云依据原告公司的国外合作人的肖像进行了本案商标的设计，证明涉案注册商标是原告自行设计的、享有著作权的作品。

8、北京一中院的立案受理书，淄博老人头公司的商标许可人陈晋宁在本案过程中向国家商评委提出了撤销原告商标的争议，商评委也作出了行政裁决，但原告不服商评委的该行政裁决已经向北京市第一中级人民法院提起了诉讼。

9、最高人民法院受理通知书，原告的另外一个商标“LAORENTOU”拼音商标也被陈晋宁提出了撤销申请，并且经北京一中院和北京高院的两审，原告不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院已立案审查。

谢寅同对原告提供证据1-5不持异议，但主张自己是合法经营、正规进货，没有侵权行为。

对上述证据6-9未发表质证意见。

淄博老人头公司对原告提供证据的质证意见为：对证据1-6、证据8、证据9真实性不持异议，但认为不足以证明被告构成侵权；

对证据7真实性不予确认，认为证人应出庭作证，并认为即便该证据是真实的，原告的设计也远在淄博老人头公司2009年的使用之后，且该图形和原告商标也不一样。

金隅公司对原告提供证据的质证意见为：对证据1-5不持异议，但淄博老人头公司只是从金隅公司购进涂料，包装是淄博老人头公司自己制作，故金隅公司与本案无关。

对原告提供证据6-9金隅公司未发表质证意见。

被告谢寅同为支持其商品具有合法来源的抗辩主张，提供：1、徐州老谢装饰材料经营部营业执照正副本；

2、老人头涂料产品区域代理合同，合同双方分别是山东淄博老人头建材有限公司和谢寅同。

原告中山老人头公司及被告淄博老人头公司对谢寅同提供证据均不持异议，被告金隅公司未发表质证意见。

被告淄博老人头公司为支持其抗辩主张，提供下列证据：1、北京市第一中院（2013）一中知行初字第14号行政判决书。

2、葫芦岛市中级人民法院（2012）葫民一初字第22号民事调解书3、商标局的备案登记书，淄博老人头具有本案商标的专有权与使用权。

4、长沙岳麓区法院就同一案件事实已作出中止审理的裁定。

5、注册商标争议裁定申请书、商评委2012年5月15日申请受理通知书、注册商标争议裁定书正文样式、向商评委提出的事实与理由、商标评审代理委托书、申请人的营业执照复印件、向商评委提供的证据材料。

被告淄博老人头公司提供上述证据1-5，拟证明淄博老人头公司对涉案图形商标享有在先使用权和著作权，本案原告对汉字“老人头”觊觎已久，涉案商标属于原告恶意抄袭淄博老人头公司的著作权而进行抢注的，淄博老人头公司向国家商评委要求撤销本案涉案商标，且已在2012年5月15日得到了国家商评委的受理通知。

6、张店天际彩印厂工商登记，证明为淄博老人头公司进行的包装设计图形的主体单位张店彩印厂的相关情况。

7、被告“老人头”图案及产品包装设计证明一份，证明该包装设计形成于2009年11月19日，该证明附有设计人员陈璐身份证明。

8、设计图案3份。

9、电子邮件打印清单10份和公证书一份，证明设计人陈璐和淄博老人头公司之间设计图案的传输过程。

10、发票5份，证明淄博老人头公司向设计人支付了设计印刷费用。

11、淄博老人头公司与金隅公司之间的定牌合作合同，证明淄博老人头公司早在2009年10月25日就已经使用设计商标图案。

12、书证42页，证明淄博老人头公司使用自己设计图案的有关包装和宣传资料。

被告淄博老人头公司提供上述证据6-12，拟证明淄博老人头公司是在商品包装上使用自己设计的装潢和自己注册的汉字“老人头”商标，对于包装上的“老人头”图形标识，淄博老人头公司享有著作权。

13、工商登记档案一份，证明陈晋宁原系淄博老人头公司法定代表人，2009年11月10日变更为陈晋菊，证明老人头商标许可使用的原因。

14、国家商评委争议裁决书一份，证明2013年7月29日本案涉案图形商标已被国家商评委撤销。

15、工商登记档案2份及淄博老人头公司委托代理人通过北京工商网对该2份工商档案查询核实情况，证明原北京金之鼎化学建材科技有限公司已于2010年9月13日注销登记，以及金隅公司的工商档案。

这两份工商档案是由金隅公司代理人向淄博老人头公司代理人通过电子邮件发送的扫描件，证明北京金之鼎化学建材科技有限公司和金隅公司的关系，是两个独立的单位，淄博老人头公司仅从金隅公司购进涂料，包装是自行完成，与金隅公司无关。

16、北京市高级人民法院（2014）高行终字第895号行政判决书，证明商评委裁定予以撤销原告第8898913号商标，中山老人头公司不服向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院判决维持商评委上述裁定。

中山老人头公司不服向北京市高级人民法院提起诉讼，北京市高级人民法院审理后认为原判决及商评委裁定正确，于2014年4月14日判决驳回上诉，维持原判。

原告对被告淄博老人头公司提供证据1-5不持异议，但认为与本案缺乏关联性；

对证据6-12真实性、合法性、关联性均有异议，认为不足以证明淄博老人头公司对涉案商品上使用的“老人头”头像图形标识进行了设计和在原告商标注册之前已经使用；

对证据13真实性不持异议，认为恰能证明陈晋宁与淄博老人头没有关系，淄博老人头提供的电子邮箱往来证据与本案无关；

对证据14真实性无异议，但认为该裁决书存在错误；

对证据15真实性未持异议，但认为淄博老人头公司主张和金隅公司没有合作关系不合常理且与其它证据矛盾。

对淄博老人头公司提供的证据16，原告未发表质证意见。

谢寅同、金隅公司对淄博老人头公司提供证据不持异议。

金隅公司未提供证据。

综合当事人的举证、质证，本院认证如下，原告中山老人头公司提供的证据1-6、证据8、证据9、被告淄博老人头公司1-5、13-16，其他当事人对真实性均未提出异议，证据形式合法且与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的依据，本院予以确认。

原告提供证据7、被告淄博老人头公司提供证据6-12，应结合本案其它证据予以综合认定。

根据以上证据及当事人的陈述，查明以下事实：第8898913号“老人头头像”商标（见附图一）由原告中山老人头公司于2010年11月30日向国家商标局申请注册，并于2011年12月14日核准注册，核定使用商品（第2类）：白色（染料或涂料）；

印刷油墨；

杀菌漆；

木材涂料（油漆）；

陶瓷涂料；

刷墙用白浆；

漆稀释剂；

涂层（油漆）；

防火油漆；

防臭涂料，注册有效期限至2021年12月13日。

被告淄博老人头公司系第3297361号“老人头”汉字商标的商标权人。

该商标于2004年5月7日获准注册，注册人为陈晋宁，核定使用商品与原告的涉案图形商标核定使用范围相同，注册有效期限至2014年5月6日，后该商标由注册人许可淄博老人头公司使用，并经国家商标局备案，许可期限是2011年5月2日至2014年5月6日。

被告谢寅同分别于2012年3月1日、2013年3月1日与淄博老人头公司签订区域代理合同，销售淄博老人头公司生产的“老人头”系列漆。

2012年7月21日，原告以300元的价格在谢寅同经营的位于徐州升辉装饰材料大世界A15厅的徐州老谢装饰材料经营部购得乳胶漆一桶，该乳胶漆外包装桶上使用了“老人头”汉字及“老人头头像”的组合标识（见附图二），并标明授权商为淄博老人头公司、制造商为金隅公司。

经原告2012年3月6日进行公证保全，在被告淄博老人头公司的网站（网址http：／／www.zglrt.com）主页及企业简介、产品中心等板块多处可见使用了“老人头”文字及“老人头头像”的组合标识的产品图片。

原告遂以三被告未经授权生产、销售了与其注册商标近似的商品、侵害其注册商标专用权为由诉至法院。

庭审中，原告对谢寅同作为销售商，销售的涉案商品具有合法来源予以认可。

被告淄博老人头公司对其生产了涉案产品及原告主张的外包装桶标识使用情况不持异议。

另查明，2012年4月19日，淄博老人头公司向商评委提出争议申请，申请撤销原告的涉案图形商标，其理由主要为：争议商标（即原告第8898913号商标）系由淄博老人头公司独创设计，其对该商标图享有在先著作权，亦对该商标进行了在先使用，中山老人头公司是恶意抢注。

商评委对上述申请予以受理，并于2013年7月29日作出第26872号裁定，认定：淄博老人头提供的相关证据可以证明，在争议商标注册申请日之前，设计人陈璐已经向淄博老人头公司电子邮箱发送了含有该商标图样的邮件，在无相反证据的情况下，可以认定淄博老人头公司对该图样享有著作权。

商评委遂依据《商标法》第三十一条和第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。

中山老人头公司不服商评委上述裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院认为在争议商标申请注册前包含争议商标图案的设计已经公开，可以认定淄博老人头公司对该图样享有著作权，遂判决维持商评委作出的第26872号裁定。

中山老人头公司不服上述判决，向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院于2014年4月14日作出（2014）高行终字第895号行政判决，认为淄博老人头公司对设计人陈璐设计的相关图样享有著作权，而争议商标属于对上述作品的复制，侵犯了淄博老人头公司的在线著作权，判决驳回上诉，维持原判。

本院认为：《中华人民共和国商标法》第三十一条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

该法第四十一条规定，违反该法第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

《中华人民共和国商标法实施条例》第三十六条规定，依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始不存在。

原告第8898913号商标已由商标评审委员会裁定撤销，该裁定经一、二审行政诉讼，目前已发生法律效力。

根据商标法律、法规规定，原告第8898913号商标的商标专用权视为自始不存在，原告所主张的注册商标专用权受到侵害即缺乏事实基础，不能得到支持。

况且，北京市高级人民法院的生效判决等证据已经证实淄博老人头公司对其委托他人设计的相关图样享有著作权，而原告第8898913号商标属于对上述作品的复制，侵害了他人在先权利，亦不应得到保护。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三十一条、第四十一条之规定，判决如下：驳回原告中山市老人头涂料有限公司诉讼请求。

案件受理费2300元由原告中山市老人头涂料有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。