福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）闽民终字第636号上诉人（原审被告）扬州市江庆万向轮厂，住所地扬州市江都区大桥镇果园场一工区。

负责人王庆。

委托代理人卞弘毅，江苏杰仁律师事务所律师。

委托代理人朱安海，系该厂总经理。

被上诉人（原审原告）福州施可瑞光电科技有限公司，住所地福州市鼓楼区。

法定代表人揭业冰，董事长。

委托代理人施明行，北京中银（福州）律师事务所律师。

原审被告福州合一电子科技有限公司，住所地福州市鼓楼区。

法定代表人刘芬，董事长。

上诉人扬州市江庆万向轮厂与被上诉人福州施可瑞光电科技有限公司，原审被告福州合一电子科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1134号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人扬州市江庆万向轮厂（以下简称江庆万向轮厂）的委托代理人卞弘毅、朱安海，被上诉人福州施可瑞光电科技有限公司（以下简称施可瑞公司）的委托代理人施明行到庭参加诉讼，原审被告福州合一电子科技有限公司（以下简称合一公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

原审法院查明：2007年7月25日，揭业冰向国家知识产权局提出名称为：“脚轮（二）”的外观设计专利申请，于2007年5月23日获得授权并于同日公告，专利号：ZL200630094087.X。

目前专利仍在保护期限内。

涉案外观设计专利产品的图片包括主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

2009年12月，揭业冰将该专利独占授权许可给原告施可瑞公司，许可范围在全国范围内制造、使用、销售专利产品等，许可期限为6年。

2013年9月4日，原告的委托律师发给被告合一公司《律师函》称，合一公司所销售的产品涉嫌侵犯其专利权，要求停止侵权并赔偿损失。

2013年9月9日，被告合一公司回函给原告称，其公司销售的产品是向江庆万向轮厂购买。

在庭审中，被告江庆万向轮厂对上述事实予以认可。

另查一：2013年9月16日，福建省厦门市鹭江公证处依据原告的申请，指派公证员和工作人员使用公证处的计算机上网，清空IE缓存。

通过百度的搜索引擎，输入被告江庆万向轮厂网址，找到被告江庆万向轮厂的网站，在被告江庆万向轮厂网站相关的网页上有展示及许诺销售被控侵权产品。

原告为维权支付公证费和律师费12100元（计两个案件的费用）。

根据原告申请，该院依法查封被告江庆万向轮厂生产的涉案侵权产品。

另查二：被告合一公司是有限责任公司，经营范围为三类、二类：医用高频仪器设备、医用光学器具仪器及内窥镜设备等业务。

被告江庆万向轮厂是个人独资企业，经营范围为万向轮、手推车等业务。

原审法院认为：揭业冰经国家知识产权局授权依法享有专利号为：ZL200630094087.X“脚轮（二）”的外观设计专利权，目前该专利仍在保护期限内，为有效专利。

揭业冰作为专利权人将上述专利以独占实施方式许可给原告施可瑞公司实施，双方签订的《专利独占实施许可合同》系双方真实意思表示，该合同虽未经国家专利行政部门登记备案，但未违反法律法规的效力性强制性规定，应为合法有效。

原告施可瑞公司作为本案讼争专利的实施受让人，其合法权利应受我国专利法保护。

我国《专利法》第11条规定，未经专利权人许可，任何单位和个人都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据原、被告双方的诉、辩意见及庭审中查明的事实，该院认为本案的争议焦点如下：一、被告江庆万向轮厂生产被控侵权产品所采用的外观设计与涉案专利是否相同及应承担的法律责任；

二、被告合一公司销售被控侵权产品的行为是否构成侵权及应承担的法律责任。

关于争议焦点一，根据我国《专利法》第59条第2款规定以及最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第8条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，原告在庭审中确认其涉案专利保护范围以图片中涉案专利产品的外观设计为准。

而本案被控侵权产品外观设计的主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图与原告的专利权保护范围完全一致，已构成侵权，因而，被告江庆万向轮厂应停止生产涉案侵权产品及承担相应的民事责任。

关于争议焦点二：我国《专利法》第70条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，被告合一公司销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且能证明该产品是由被告江庆万向轮厂生产的，依法不承担赔偿责任，但应停止销售、销毁侵权产品。

综上所述，原告作为本案讼争专利号为：ZL200630094087.X“脚轮（二）”的外观设计专利实施人，其合法权利应受我国法律保护。

被告江庆万向轮厂未经原告许可，其生产的被控侵权产品具有原告所享有的专利保护特征，构成对原告专利权的侵害，应承担停止侵权并赔偿原告经济损失的侵权责任。

被告合一公司作为销售商销售涉案侵权产品，亦构成侵害原告专利权，因其提供了合法来源，依法不承担赔偿责任，但应承担停止销售、销毁侵权产品的责任。

关于本案的赔偿问题。

我国《专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

就本案而言，原告诉请被告立即停止专利侵权行为、销毁侵权产品并赔偿经济损失的主张，符合法律规定，该院予以支持。

原告诉请被告赔偿其经济损失和为制止侵权所支出的合理费用人民币30多万元的主张，但原告未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，亦未提供可以参照的有效专利许可使用费，故该院结合原告专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，适用法定赔偿原则，确定被告江庆万向轮厂赔偿原告经济损失和为制止侵权所支出的合理费用人民币15万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告扬州市江庆万向轮厂、福州合一电子科技有限公司应于判决生效后立即停止侵害原告福州施可瑞光电科技有限公司专利权“脚轮（二）”（专利号：ZL200630094087.X）的行为，并销毁侵权产品；

二、被告扬州市江庆万向轮厂应于判决生效之日起十日内赔偿原告福州施可瑞光电科技有限公司经济损失和合理费用共计人民币15万元；

三、驳回原告福州施可瑞光电科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币6100元，由原告福州施可瑞光电科技有限公司负担2000元，由被告福州合一电子科技有限公司负担1000元，由被告扬州市江庆万向轮厂负担3100元。

原审法院宣判后，江庆万向轮厂不服，向本院提起上诉。

江庆万向轮厂上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；

2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

其主要理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。

1、在一审判决书中，法院认为上诉人提供的图片只有一个面的形状和图案，没有其他几个面的形状和图案，所以无法进行外观设计的比对，因而无法确定上诉人的产品是否属于现有设计，这种判断方式是完全错误的。

《审查指南》规定：依据一般消费者的认知能力，根据对比设计图片或者照片已经公开的内容即可推定出产品其他部分或者其他变化状态的设计的，则该其他部分或者其他变化状态的外观设计也视为已经公开。

例如在轴对称、面对称或者中心对称的情况下，如果图片或者照片仅公开了产品外观设计的一个对称面，则其余对称面也视为已经公开。

由此可知，即使只有一张主视图的照片，因为存在轴对称或者面对称的情况，其余没有显示出来的对称面也视为已经公开。

2、上诉人未侵犯被上诉人的外观设计专利权。

上诉人提供的证据图片取自军用科学医学出版社出版的《医疗器械采购》成都会专刊杂志，发行于2005年，而被上诉人2006年7月25日才向知识产权局申请涉案专利。

根据《专利法》第二十三条规定，涉案专利设计属于现有设计，上诉人目前正依法申请宣告其无效。

另外，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被控侵权产品属于现有设计，不构成专利侵权。

3、根据《专利法》第六十一条规定，在涉案专利明显属于现有设计的情况下，一审法院应当要求被上诉人提交专利权评价报告。

但一审法院没有采纳上诉人合理要求，造成认定事实的错误。

施可瑞公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。

上诉人主张提供一个面的图案，就可以推断其他面，与事实不符。

上诉人即使提供了产品的一面，与被上诉人的产品也存在显著差异，上诉人的产品更接近被上诉人的专利设计，专利权评价报告只是程序报告，不能以此否定被上诉人专利无效。

上诉人申请宣告专利无效，更加证明被上诉人专利的有效性。

本案二审庭审中，上诉人提供一份《无效宣告请求受理通知书》，证明上诉人就涉案专利提起的无效宣告已被国家知识产权局专利复审委员会受理。

被上诉人质证认为，对证据真实性无异议，但认为与本案无关联性。

对此，本院分析认为，上诉人提交的《无效宣告请求受理通知书》的真实性可以确认。

被上诉人提交一份上诉人生产相类似的产品的图片一份，证明上诉人主张的由产品一个面可以推断另一个面的结构与实际不符。

上诉人质证认为，对关联性有异议，被上诉人提供的图片中的脚轮与被控侵权产品的脚轮结构不同。

对此，本院分析认为，被上诉人提供的图片中产品与涉案被控侵权产品结构不同，不存在可比性。

本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。

本院认为：本案争议焦点在于被控侵权产品外观是否属于现有设计。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

上诉人据以主张现有设计抗辩的主要证据是原审中提供的由军事医学科学出版社出版的《医疗器械采购2005成都会专刊》一书。

该专刊属于公开出版物，出版时间为2005年，早于涉案专利的申请日2006年7月25日，因此可以作为现有设计的比对依据。

该专刊的封底内页中刊载了“苏州智胜五金塑胶有限公司”生产的各类脚轮产品图片。

其中页面右下角第一幅的脚轮产品外观与被控侵权产品最为接近，系上诉人主张的现有设计。

但被上诉人提出该产品只能看到一个面的外观，无法进行比对。

对此，本院分析认为，虽然对比设计的图片未反映产品各面视图，但依据一般消费者的认知能力，该图片上的脚轮产品显然属于一种同轴面对称产品，在此情况下，图片虽仅公开了该产品外观设计的一个对称面，但完全可以推断另一对称面的外观与已经公开的一面外观是相同的。

且该图片上的脚轮产品摆放位置与背景面存在一定角度差，拍摄角度系俯拍，可以观察到产品外观的全貌。

因此，可以将被控侵权产品外观与上诉人主张的现有设计进行比对。

通过比对可以发现，被控侵权产品外观与现有设计均由四部分构成，即车轮、与车轴相连的外部固件、刹车踏板、与器械主体进行连接的螺栓紧固件。

二者除了在刹车踏板的纹路上存在细微差别外，其他部分基本无实质性差异。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

根据上述规定，可以认定被控侵权产品外观采用的是现有设计，不构成专利侵权。

被上诉人施可瑞公司关于江庆万向轮厂和合一公司构成专利侵权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原审法院以缺乏现有设计比对依据为由，认定上诉人生产的脚轮产品构成专利侵权不当，本院依法予以纠正。

综上，上诉人江庆万向轮厂上诉有理，其相关上诉请求本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，判决如下：一、撤销福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1134号民事判决书；

二、驳回被上诉人福州施可瑞光电科技有限公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币6100元，二审案件受理费人民币3300元均由被上诉人福州施可瑞光电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。