湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）株中法知民初字第32号原告广州市好媳妇日用品有限公司。

住所地：广州市番禺区沙头街禺山西路***号***号。

法定代表人尹某某，该公司总经理。

委托代理人韩某某，广东东方昆仑律师事务所律师。

代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉或撤诉等诉讼权利。

委托代理人谭某某，男，汉族，1963年4月16日出生，住湖南省茶陵县虎踞镇合湖村大屋005号，系该公司行政部长兼法律部主任，身份证号码：4302241963********。

代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉或撤诉等诉讼权利。

被告周某某，男，汉族，1975年9月17日，住湖南省涟源市茅塘镇五峰村宝合组，系株洲市天元区天台横路明新综合经营部经营者，身份证号码：4325031975********。

原告广州市好媳妇日用品有限公司（以下简称广州好媳妇公司）与被告周某某侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2014年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭进行了审理。

原告广州好媳妇公司的委托代理人韩某某、谭某某，被告周某某均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告广州好媳妇公司诉称：原告经许可依法独占实施第ZL200830214473.7号地拖纸托包装（2）外观设计专利。

该外观设计专利申请日期为2008年10月9日。

国家知识产权局专利检索咨询中心第GW110317号《外观设计检索报告》结论为：经检索，未发现在被比外观设计的申请日之前公开的与被比外观设计相同或相近似的外观设计。

原告实施该专利以来，取得良好销售业绩。

被告为欺骗消费者，使消费者产生误认，在其销售的拖把上使用的地拖纸托包装与原告使用的地拖纸托包装（2）十分近似。

为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令被告：1、立即停止销售侵犯第ZL200830214473.7号地拖纸托包装（2）外观设计专利权的产品；

2、赔偿原告经济损失5万元，含交通费、律师费、公证费等；

3、承担本案诉讼费用。

被告周某某辩称：诉争拖把是2012年卖出的，但公证书是2013年才出来，在时间上存在偏差，系假公证，因此被告没有侵权事实；

原告应起诉生产商，销售商不应承担赔偿责任。

原告广州好媳妇公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、专利号为ZL200830214473.7外观设计专利证书，证明地拖纸托包装（2）的外观设计具有专利权；

证据二、专利号为ZL200830214473.7外观设计专利登记簿副本，证明申请日：2008.10.9；

授权日：2009.10.14；

原告专利实施许可合同有效期限：2011.4.7-2018.10.8；

许可种类：独占许可；

备案日期：2011.6.20，证明本专利有效；

证据三、交纳年费收据，年费缴纳至2014年10月8日，证明本专利有效；

证据四、第GW110317号外观设计《检索报告》，证明未发现本外观设计与申请日（2008年10月9日）前公开的外观设计相同或者相近似，本专利具有专利法规定的专利性要求，本专利属于有效专利；

证据五、专利实施许可合同，证明合同约定第二条：原告独占实施该外观设计专利；

第五条：使用费一次性支付80000元；

第十一条第2款：被许可方负责向人民法院提起诉讼；

证据六、专利实施许可合同备案证明，证明合同有效期限为2011年4月7日至2018年10月8日，原告具有独立诉讼的权利；

证据七、广州市海珠公证处（2013）粤广海珠第1512号《公证书》证明国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第6791538号“好媳妇”商标争议裁定书》（商评字（2012）第21749号）复印件与原件相符，证明《裁定书》第3页倒数第五行：第21类上注册的第1004003号“好媳妇及图”商标在拖把商品上驰名。

而本专利与“好媳妇及图”一起使用，证明本专利的地拖纸托包装（2）与“好媳妇及图”一起在消费者中具有较高的知名度与美誉度。

本专利是“好媳妇”驰名拖把的特有包装；

证据八、律师服务合同及律师费发票，证明原告支付律师服务费1500元；

证据九、公证费发票，证明公证费为1000元；

证据十、交通费票，广州到长沙504元／单程×6个单程＝3024元，因为交通费票不具有对应性，因此只是对交通费进行的一个计算，是计算数额的标准；

证据十一、《公证书》保全诉讼证据，证明被告销售了被控侵权拖把；

原告购买侵权拖把，金额为30元；

证据十二、公证员封存的拖把实物，证明被控侵权拖把上使用的地拖纸托包装与本案外观设计专利产品相同。

证据十三、广州市工商行政管理局白云分局出具的证明，证明“广州市白云区欧丽雅清洁”企业没有登记，周某某销售的拖把标注为该企业生产，故被告周某某销售的“广州市白云区欧丽雅清洁”生产的拖把系三无产品。

对原告所提交的上述证据材料，经本院组织质证，被告周某某发表质证意见如下：对证据一至六无异议；

对证据七不清楚。

证据八、九是不真实的，开具发票时原告还未到被告的店子买侵权产品，原告即存在代理行为，商品未销售即开具公证费发票，与事实不符；

证据十真实性存疑，且与本案无关，不是因本案产生的费用；

证据十一、十二的真实性存疑，不能证明侵权行为的发生；

证据十三的真实性存疑。

根据被告的质证意见，本院对原告提交的证据做如下认定：因被告对原告所提交的证据一至六的真实性均无异议，且上述证据又与本案密切相关，故对原告所提交的证据一至六均予以认定。

证据七系关于“好媳妇及图”商标争议的裁定，本案涉及的是外观设计专利权，故证据七与本案无关，本院不予认定。

对原告所提交的证据八、九，被告于2005年在工商登记注册，原告于2012年聘请律师、申请公证并支付相关费用进行维权，符合批量维权的特征，故对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认定。

证据十系交通费发票，但其系往返广州、岳阳、衡阳、长沙的交通费，与本案无关，故对证据十不予认定，但原告维权必然产生相应的交通费，本院将酌情予以认定。

证据十一、十二、十三反应了本案原告外观设计知名度、公证购买侵权产品、核查侵权产品的生产地等与本案相关的事实，这些证据均提交了原件进行核对且与本案具有关联性，来源合法，故对这些证据依法予以认定。

被告周某某未向本院提交证据。

根据采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2008年10月9日，案外人彭某某向国家知识产权局申请了名为“地拖纸托包装（2）”的外观设计专利。

该专利于2009年10月14日获得授权公告，专利号为ZL200830214473.7，专利权人为彭某某。

该专利目前有效。

2011年4月7日，原告广州好媳妇公司与彭某某签订《专利实施许可合同》，约定彭某某许可原告实施ZL200830214473.7号外观设计专利，许可方式为独占许可，许可使用费8万元，许可期限为2011年4月7日至2018年10月8日。

该专利实施许可合同已在国家知识产权局备案。

ZL200830214473.7号外观设计专利请求保护的范围包含色彩，如下图所示：（图略）原告当庭陈述ZL200830214473.7外观设计具有以下特征：1、主视图是长方形，分上下两部分，上部分略高于下部分；

主视图上部分底色为粉红，上沿中部设有挂孔；

挂孔下方有一拖把图案，拖把的胶棉头为鲜艳的黄色，连接着有深红色塑料件的拖把杆；

拖把图案左侧紧接着的是“Net3净速”字样，“Net3”为深红色字体，“净速”为白色字体，外围有深红色的边框；

“Net3净速”的正上方有一深红色的“好媳妇及图”的商标标识；

右上角有一个深红色似菜刀刀体的图案，图案内写着白色的“好媳妇”三个字，刀体图案下方有一组黑色的中、英文文字组合；

主视图下部分底色为深红色，上沿正中镂空形成一个长方形可视窗，可视窗左下方有“Net3净速”文字，“Net3”为纯白色，“净速”为深红色，外围有纯白色外框；

可视窗右下方有纯白色的文字组合。

2、后视图为长方形，分上下两部分。

左上部分底色为深红色，左侧有“Net3净速”文字，“Net3”为纯白色，“净速”字为深红色，外围有纯白色边框；

右上部分为一个粉红色的正方形，正方形中间有一拖把图案，拖把的胶棉头为鲜艳的黄色，连接着有深红色塑料件的拖把杆；

拖把图案配有上中下三处黑色文字说明，三处文字都有纯白色外框；

后视图的下半部分底色为粉红色；

有左中右三列文字组合，文字为深红色；

右列下角有一个深红色的“好媳妇及图”商标标识、生产商名称、地址等信息。

3、左视图近似英文小写字母“b”。

4、右视图近似英文小写字母“d”。

5、俯视图为长方形，底色粉红色，下半部分中间有一个长方形可视窗，可视窗左右两边分别有红色文字和黑色横线的图案组合。

6、仰视图为长方形，底色为深红色，正中有一个长方形可视窗。

2012年11月28日，湖南省株洲市国信公证处出具（2012）湘株国证内字第06304号公证书，该公证书记载：公证员彭某甲、闵某某以及申请人彭某某的委托代理人尹某甲于2012年11月28日上午一起来到株洲市天元区圆方路的“明新综合经营部”，在公证员的监督下，尹某甲以普通消费者的身份在“明新综合经营部”店购买了一把标有“欧丽雅”字样的拖把，并向店主索取了名片及销货票据各一张，销售票据上加盖的是“株洲市天元区天台横路明新综合经营部”的发票专用印章。

公证员在公证购买的过程中，取得照片7张。

经当庭拆封公证实物，该实物为一把拖把，其包装纸的外观如下图所示（顺序分别为主、后、仰、俯、左、右视图）：（图略）本院组织双方当事人进行了技术比对。

原告认为被控侵权的“欧丽雅”地拖纸拖包装与原告的外观设计专利的主视图与后视图除文字外图案和结构相同，左右视图相同，仰视图相同，俯视图基本相同，被控侵权产品外包装与原告的外观设计专利构成相同。

被告认为被诉侵权产品主视图上半部分是粉红色，原告的是白色，被诉侵权产品在右边有“双杆”，原告的产品右边没有“双杆”；

后视图，被诉侵权产品包装右边上半部分是粉红色而且有文字说明，原告的是白色且没有说明。

另查明，原告为本案维权产生公证费1000元，律师费1500元，购买被控侵权产品费用30元。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，原、被告双方争议的焦点是：一、被告是否实施了侵害原告享有的外观设计专利权的行为；

二、本案的民事责任应如何确定。

关于焦点一，原告广州好媳妇公司系ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占许可实施的被许可人，其合法权益依法应受保护。

原告有权就专利实施有效期内的侵权行为主张权利。

根据专利法相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准，判断侵害外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品是否相同或相似。

在本案中，被控侵权产品与原告专利设计产品均为地拖纸托包装，与原告的专利进行比较，具有如下共同点：1、一深一浅两个底色将主视图分为上下两部分，下半部分底色较深，为深红色；

2、上半部分中上方均有一个“凸”形挂孔；

挂孔下方有一个倾斜的拖把图案，拖把头为黄色，拖把杆上有黑色的配件；

拖把旁边有“Net3”、“净速”字样，“Net3”较大，为深红色，“净速”为浅色；

3、右上方有一个深红色的刀型图案，图案由一条直线一分为二，上面是英文字母的组合，下面是中文标识；

4、刀体下方有“CLEANING”、“胶棉拖把”黑色字样；

5、下半部分中间有一个长方形的可视窗；

左下方有“Net3”、“净速”字样，“Net3”较大，为白色，“净速”为红色，外面有白色边框；

右下方有字母和文字的组合；

6、后视图由三个底色组成，左上方为深红色，右上方为浅色，下半部分为白色；

7、左上方有“Net3”、“净速”字样，右上方有跟主视图相同的拖把图样，拖把周围有三个方框，方框内有文字说明；

8、下半部分有三列文字，其中右边的文字下方有一个方框，方框内有产品标识和信息；

9、左视图近似英文字母“b”，右视图近似英文字母“d”。

被控侵权产品与原告专利的不同之处在于：1、浅色底色不同。

被控侵权产品的浅色底色为淡红色，原告专利为浅粉色；

2、商标标识不同。

被控侵权产品上的为“欧丽雅”，原告专利上的商标标识为“好媳妇”；

3、主视图上，被诉侵权产品在右边有“双杆”文字，原告的产品右边没有“双杆”文字。

经过整体观察，被控侵权产品的包装与原告外观设计专利在整体布局的效果上近似，虽然在文字、颜色上有部分不同，但这些文字的排列、所处位置以及颜色对整体布局的划分均相同，不足以对产品的整体视觉效果产生影响并导致实质性差异，构成近似，被控侵权产品的地拖纸托包装落入了原告专利权的保护范围。

被告辩称原告公证购买被控侵权产品的时间和公证书制作的时间相差较远，应系假公证。

经查，被告该辩解理由与事实不符，从庭审查明的事实来看，公证购买被控侵权产品的时间和公证书制作的时间都是2012年11月28日，且被告也未能提供证据证实该公证系虚假公证，故对其这一理由不予采纳。

关于焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据（2012）湘株国证内字第06304号公证书的记载，被控侵权产品的销售地址为天元区天台横路“明新综合经营部”，被告当庭陈述该门店系由其经营，故本院认定被控侵权产品系由被告销售。

被告未经权利人许可，销售了被控侵权地拖纸托包装产品，其行为构成对原告ZL200830214473.7外观设计专利权的侵犯。

原告关于要求被告停止销售侵犯其专利权产品的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。

对于赔偿数额的确定，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告损失及被告获利均无证据予以证明，本案符合法定赔偿的条件。

结合本案具体情况：1、涉案专利为外观设计专利；

2、被告销售的商品为用被控侵权包装纸所包装的拖把，该包装纸对拖把类产品利润实现所带来的影响；

3、本案中原告为维权进行公证等必然有合理费用的支出；

4、被告经营的个体工商户的经营地址及规模，本院认为原告主张的赔偿数额过高，本院综合上述因素酌情确定原告的损失数额为10000元（含为维权支出的合理费用），对原告主张的赔偿数额予以部分支持。

被告周某某辩称其系销售商，不应承担赔偿责任的理由与法律规定不符，依据《中华人民共和国专利法》第十一条之规定，为生产经营目的销售他人外观设计专利产品的行为亦构成侵权。

在被告没有举证证明其产品具有合法来源的情况下，其应承担赔偿责任，故对被告这一理由不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条之规定，判决如下：一、被告周某某立即停止销售侵犯原告广州市好媳妇日用品有限公司ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的产品的行为；

二、被告周某某于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司经济损失人民币10000元（含为维权支出的合理费用）；

三、驳回原告广州市好媳妇日用品有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费1050元（原告已预交），由原告广州市好媳妇日用品有限公司承担350元，被告周某某承担700元。

如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。

递交上诉状后、上诉期满七日内仍未预交诉讼费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期限内均未提起上诉或上诉又撤回的，本判决发生法律效力。

当事人应自觉履行本判决的全部义务。

一方不履行的，自本判决内容生效后，另一方当事人可持本判决书向本院申请强制执行。

本案申请强制执行的期限为二年，自本判决书确定的履行期的最后一日起计算。

审　判　长　　彭建爱代理审判员　　陈　政人民陪审员　　言琳芝二〇一四年七月十八日书　记　员　　马　毅附：判决书引用的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十六条……侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。