重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民终字第03809号上诉人（原审被告）：重庆市沙坪坝区佳美钇网吧，住所地重庆市沙坪坝区劳动路31号3-14、3-16、3-17，组织机构代码75622366-9。

投资人：王毅。

委托代理人：商文财，男，汉族，1980年1月17日出生。

被上诉人（原审原告）：软星科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区三义庙新华服饰厂大华衬衫厂宿舍大华天坛大厦五层，组织机构代码80114508-2。

法定代表人：姚壮宪，总经理。

委托代理人：于朝麟，重庆中钦律师事务所律师。

上诉人重庆市沙坪坝区佳美钇网吧（以下简称佳美钇网吧）与被上诉人软星科技（北京）有限公司（以下简称北京软星公司）计算机软件著作权侵权纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年12月16日作出（2013）沙法民初字第09646号民事判决。

佳美钇网吧不服该判决，向本院提起上诉。

本院于2014年5月6日受理后，依法由审判员赵志强担任审判长，与审判员谭颖、代理审判员钟慧组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。

上诉人佳美钇网吧的委托代理人商文财，被上诉人北京软星公司的委托代理人于朝麟到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审原告北京软星公司在一审中诉称，其系《大富翁8》、《轩辕剑外传汉之云》、《轩辕剑外传苍之涛》游戏软件的著作权人。

2011年10月，北京软星公司发现佳美钇网吧在未得到北京软星公司授权的情况下，在经营中擅自安装并使用了上述游戏软件，其行为已严重侵害北京软星公司的合法权益。

故请求判令佳美钇网吧立即停止侵权，并赔偿经济损失20000元，律师费3000元，公证费500元。

原审被告佳美钇网吧在一审中辩称，北京软星公司享有的权利有实体上的瑕疵，主体不适格；

公证保全上存在瑕疵，该公证书证据效力不足，不能达到北京软星公司的证明目的；

网吧作为上网服务的服务提供商，并非内容提供商，涉案软件是通过第三方平台取得，网吧收取的费用是上网费用，并未就涉案单机软件收取费用；

既没有侵权，也没有侵权所得，不应承担侵权责任；

计算机软件是否为同一软件，应当以计算机软件源程序代码及文本文档进行比对，而北京软星公司仅以几张图片来断定网吧内存有涉案软件，不能达到证明目的。

不同意北京软星公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明：2005年12月1日，国家版权局作出软著登字第045941号《计算机软件著作权登记证书》，载明《大富翁8》的著作权人是北京软星公司、大宇资讯股份有限公司，权利取得方式是原始取得，权利范围是全部权利，首次发表日期是2005年9月25日。

2007年11月29日，国家版权局作出软著登字第084874号《计算机软件著作权登记证书》，载明《轩辕剑外传·汉之云》的著作权人是北京软星公司、大宇资讯股份有限公司，权利取得方式是原始取得，权利范围是全部权利，首次发表日期是2007年10月15日。

2004年1月2日，国家版权局作出软著登字第018438号《计算机软件著作权登记证书》，载明《轩辕剑外传苍之涛》的著作权人是北京软星公司、大宇资讯股份有限公司，权利取得方式是原始取得，权利范围是全部权利，首次发表日期是2003年11月15日。

2011年1月13日，大宇资讯股份有限公司出具游戏著作权声明表明，该公司对大宇资讯股份有限公司和北京软星公司共同享有著作权的上述游戏，同意北京软星公司作为双方的著作权代表人和诉讼代表人，独家全权代表双方在中华人民共和国境内（不包括香港、澳门、台湾地区）行使包括游戏的出版权、复制权、发行权及网络传播权等，并开展宣传与商务开发活动。

当上述著作权权利遭受侵犯时，北京软星公司有权单独以其自己公司的名义对第三方的侵权行为实施著作权保护的法律行动。

2011年11月10日14时56分左右，重庆市沙坪坝公证处公证人员与北京软星公司的委托代理人于朝麟一同来到位于重庆市沙坪坝区小正街标有“佳美钇网吧”字样的网吧。

进入该网吧后，目测该网吧的营业执照上显示的名称为“重庆市沙坪坝区佳美钇网吧”，于朝麟在该网吧办理了付费上网手续后，任选一台计算机，开机登录后，在该计算机桌面上新建一个word文档，命名为“佳美钇北京”，点击计算机桌面上的“游戏菜单”图标，之后找到了《大富翁8》、《轩辕剑外传汉之云》、《轩辕剑外传苍之涛》，并运行了该游戏，上述操作过程都实时截屏保存于“佳美钇北京”文档中，前述游戏在于朝麟操作过程中能顺利运行。

截屏内容保存完毕后，于朝麟通过该网吧的网络登录邮箱（邮箱地址：yulawyer5683@126.com），并通过该邮箱以附件的方式将上述“佳美钇北京”文档发送至公证处的邮箱。

离开网吧时，于朝麟用公证处的数码相机对该网吧的标牌进行了拍照，拍照后该相机及内存卡由公证员保管。

后公证人员在公证处操作公证处的计算机，登录公证处的邮箱找到该邮件，将邮件附件“佳美钇北京.doc”文档刻盘封存并制作了（2011）渝沙证字第11582号公证书。

另查明，北京软星公司为该案产生了律师费、公证费等合理费用。

审理中，经对比，公证书所附光盘保存的游戏运行的截屏画面与北京软星公司享有著作权的同名游戏软件运行时对应的画面基本一致。

佳美钇网吧没有提供证据证明有其他游戏软件与北京软星公司享有著作权的上述游戏软件名称相同，并且没有提供网吧内使用的游戏软件的源程序或者目标程序。

佳美钇网吧否认侵权，且认为公证书存在重大瑕疵，不具备客观性和真实性。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

北京软星公司提供了《计算机软件著作权登记证书》以及著作权声明，可以认定北京软星公司是《大富翁8》、《轩辕剑外传·汉之云》、《轩辕剑外传苍之涛》游戏软件的著作权人。

佳美钇网吧在未经北京软星公司许可且未支付报酬的情况下，以盈利为目的，通过局域网内的至少一台计算机向客户提供涉案游戏软件，该行为侵犯了北京软星公司对涉案游戏软件享有的复制权。

关于佳美钇网吧提出公证程序违法，公证行为无效的问题。

一审法院认为，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，除非有相反证据足以推翻该项公证。

佳美钇网吧提出的公证书出具时间超过15日等程序上的瑕疵，如果存在亦属于《中华人民共和国公证法》或《公证程序规则》相关管理性规定的范畴，并不影响公证书的效力。

佳美钇网吧并没有举示足以推翻该项公证的证据，故该公证书合法有效，佳美钇网吧的该抗辩不能成立。

关于佳美钇网吧提出网吧消费者系免费使用涉案游戏的问题，明显与网吧的营利性质不符，一审法院对佳美钇网吧的该抗辩不予采信。

关于佳美钇网吧提出网吧所使用的游戏软件与北京软星公司享有著作权的游戏软件不相同的问题。

一审法院认为，佳美钇网吧计算机上使用的游戏软件名称《大富翁8》、《轩辕剑外传汉之云》、《轩辕剑外传苍之涛》与北京软星公司享有著作权的名称《大富翁8》、《轩辕剑外传·汉之云》、《轩辕剑外传苍之涛》完全相同，游戏打开之后，画面基本相同。

佳美钇网吧没有举示证据证明有其他游戏软件与北京软星公司享有著作权的上述游戏软件名称相同，并且不能提供网吧内使用的游戏软件的源程序或者目标程序。

因此，应推定佳美钇网吧使用的游戏软件与北京软星公司享有著作权的上述游戏软件是同一软件。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

佳美钇网吧的行为已经构成侵权，理应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于北京软星公司的实际损失及佳美钇网吧的违法所得均无法确定，一审法院综合考虑涉案游戏软件的发布时间、类型及流行程度、佳美钇网吧侵权的性质、范围及后果、北京软星公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定为4500元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条之规定，判决如下：一、佳美钇网吧立即停止对北京软星公司享有著作权的游戏软件《大富翁8》、《轩辕剑外传汉之云》、《轩辕剑外传苍之涛》的侵害并删除涉案游戏软件。

二、佳美钇网吧于判决发生法律效力后立即赔偿北京软星公司经济损失（含北京软星公司因维权产生的合理费用）合计4500元。

案件受理费388元，由佳美钇网吧负担。

宣判后，佳美钇网吧不服一审判决，向本院提起上诉。

请求撤销原判并依法改判驳回北京软星公司的全部诉讼请求，诉讼费由北京软星公司承担。

主要事实和理由为：1、一审法院判定上诉人侵权无事实依据；

2、公证人员的取证过程，上诉人并不知情。

涉案公证书系由被上诉人秘密到网吧取证获取，公证程序违法，一审法院不应采纳该项证据；

3、一审法院推定被上诉人在上诉人网吧发现的游戏软件与被上诉人享有著作权的涉案游戏软件是同一软件是错误的。

被上诉人北京软星公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点是：1、涉案公证书是否应当作为本案证据予以采信；

2、一审法院推定被控侵权的游戏软件与被上诉人享有权利的涉案游戏软件是同一软件是否正确；

3、上诉人的行为是否构成侵权。

对于以上争议焦点本院分别评析如下：一、涉案公证书是否应当作为本案证据予以采信。

本院认为，本案中，即使涉案公证书所载明的公证取证过程系由被上诉人及公证人员在未向上诉人表明身份或未经其同意的情况下于上诉人营业场所取得，该取证形式亦不为任何法律强制性规定所禁止，故上诉人针对该取证形式提出的公证书不应当作为证据采信的理由，本院不予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国公证法》的相关规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

上诉人在本案一、二审审理过程中并未举示相反证据以否定涉案公证书所载内容的客观真实性，故本院依法确认涉案公证书应当予以采信，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。

二、一审法院推定被控侵权的游戏软件与被上诉人享有权利的涉案游戏软件是同一软件是否正确。

根据《计算机软件保护条例》第二条之规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。

依此定义，一般地，计算机软件之间是否相同或实质性相似的认定应当就前述两个方面进行比对。

但，如果有其他证据显示计算机软件之间具有同一性，那么这种比对方式就不是唯一的方式。

就本案而言，公证书记载在上诉人网吧计算机上点击“大富翁8”、“轩辕剑外传汉之云”、“轩辕剑外传苍之涛”的图标，打开并进入该游戏。

在游戏的运行过程中随机对游戏画面实时截屏并保存。

公证书所附光盘显示网吧计算机上使用的游戏软件名称《大富翁8》、《轩辕剑外传汉之云》、《轩辕剑外传苍之涛》，与北京软星公司享有著作权的涉案游戏软件的名称完全相同；

游戏打开之后，画面与后者画面基本相同。

且，佳美钇网吧没有举示证据证明有其他游戏软件与北京软星公司享有著作权的上述游戏软件名称相同，并且不能提供网吧内使用的游戏软件的源程序或者目标程序。

在此前提下，一审法院推定佳美钇网吧使用的游戏软件与北京软星公司享有著作权的上述游戏软件是同一软件并无不当。

三、上诉人的行为是否构成侵权。

上诉人以营利为目的通过其营业场所的计算机为客户提供涉案游戏软件，且未能证明该涉案游戏软件的合法来源，故一审法院认定上诉人侵犯了被上诉人北京软星公司对涉案游戏软件享有的复制权并无不当。

上诉人关于其不构成侵权的理由明显不能成立。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人重庆市沙坪坝区佳美钇网吧负担。

本判决为终审判决。