河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）豫法知民终字第88号上诉人（原审被告）：王霞，系开封县城关镇天源大药房业主。

委托代理人：张洪胜，开封县城关镇天源大药房员工。

被上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司。

住所地：浙江省兰溪市康恩贝大道*号。

法定代表人：胡季强，该公司董事长。

委托代理人：张清伟，该公司员工。

上诉人王霞与被上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）侵害商标权纠纷一案，康恩贝公司于2013年8月6日向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令王霞：立即停止侵犯“前列康”注册商标专用权的行为，召回、封存销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识，在《开封日报》上公开赔礼道歉、消除影响，赔偿经济损失10万元。

原审法院于2013年12月18日作出（2013）汴知民初字第49号民事判决。

王霞不服，向本院提起上诉。

本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭进行了审理。

王霞的委托代理人张洪胜，康恩贝公司的委托代理人张清伟，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：浙江省兰溪市云山制药厂分别于1988年11月30日、1991年3月10日经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准注册了第331581、545266号“前列康”文字商标，核定使用商品分别为第31类“特种花粉片，特种花粉胶囊”，第30类“咖啡、茶、糖、糖果、蜂蜜等”。

浙江康恩贝制药有限公司于1999年9月14日经商标局核准注册了第1312716号“前列康”文字商标，核定使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用草药、医用营养食品”等。

经商标局核准，康恩贝公司通过受让或变更注册人名义取得上述三项注册商标专用权，三项商标目前均处于有效期内。

浙江省工商行政管理局分别于2001年、2004年、2007年、2010年四次评选“前列康”商标为浙江省著名商标。

2000年6月13日，国家药品监督管理局国药管市（2000）第243号通知规定：2001年1月1日起，严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

2012年4月26日，康恩贝公司人员到位于开封县县府东街的开封县城关镇天源大药房购买了“达可宁”、“普乐安片”、“前列康泰”（深圳康仕）等商品。

开封县城关镇天源大药房出具了收款收据。

“前列康泰”的外包装印有较大字体的“前列康”字样，文字部分还记载了深圳康仕生物科技有限公司荣誉出品等信息。

另查明，康恩贝公司为制止侵权行为支付了必要的交通、住宿、购买被控侵权产品等费用。

原审庭审中，康恩贝公司确认王霞为被控侵权产品的销售者，且王霞未提供其销售产品的合法来源。

原审法院认为：康恩贝公司依法享有“前列康”注册商标专用权，商标核定使用商品为第5、30、31类，他人未经许可，不得在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或相近似的商标。

王霞所销售的“前列康泰”属于可以直接使用的医疗保健食品，与第5、30、31类商品属类似商品。

王霞销售的“前列康泰”胶囊外包装中突出使用了与康恩贝公司注册商标相同的“前列康”文字，容易使相关消费者对商品来源产生混淆或误认，侵犯了其商标专用权。

王霞应承担停止销售被控侵权产品的责任并应召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识。

王霞称其未购进、销售侵权产品，不存在侵权事实的抗辩理由，不予支持。

康恩贝公司未就其实际损失或王霞非法获利的数额提交证据，并且请求法院适用法定赔偿，该院综合考虑“前列康”商标的知名度、王霞的药店的经营规模等因素酌情确定赔偿数额。

对于康恩贝公司为进行本案诉讼所支付的差旅费、维权费等开支，该院根据必要性及合理性酌情予以支持。

王霞的行为侵犯的是康恩贝公司的商标权，并不涉及人身权益，不适用赔礼道歉的责任形式，故其要求王霞登报消除影响的请求不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第一款第（一）、（二）项、第五十六条第一、二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、王霞立即停止销售侵犯康恩贝公司第331581、545266、1312716号“前列康”商标专用权的“前列康泰”胶囊产品，召回、封存及销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

二、王霞于判决生效之日起十五日内赔偿康恩贝公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计人民币3万元；

三、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。

如果王霞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由王霞负担550元，浙江康恩贝制药股份有限公司负担1750元。

王霞上诉称：一、王霞销售“前列康泰”并不知其侵权，且有合法来源，不应承担赔偿责任。

二、除了康恩贝公司从天源大药房处购买的几十元的“前列康泰”外，王霞再未销售过该产品，原审判决赔偿3万元过高。

请求撤销原审判决，驳回康恩贝公司的诉求，并由康恩贝公司承担一、二审诉讼费用。

康恩贝公司辩称：王霞的上诉理由没有依据，不能成立。

原审认定事实清楚，适用法律正确。

请求驳回上诉，维持原判。

根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见的同意，本院归纳本案二审争议焦点为：王霞是否侵害了康恩贝公司的涉案商标权及责任如何承担。

二审庭审中，王霞提交一张日期为2011年10月1日、编号为0020682的出库单，以证明涉案产品“前列康泰”系从开封市省府前街53号赵露霞经营的保健品商店购进，有合法来源。

康恩贝公司认为“前列康泰”标注的生产企业根本不存在，对该证据也不予认可。

本院对该证据的审核意见为：该出库单仅显示“前列康泰”等五个商品的数量、单价及金额，领物部门为天源大药房，并无销货单位的任何信息和签章，因此不作为本案认定事实的依据。

本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：关于王霞是否具有合法来源的问题。

《商标法》第五十六条第三款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”具体到本案，一是按照国家药品监督管理局的规定，自2001年1月1日起就严禁药品名称标注“前列康”字样。

王霞作为药房的经营者，销售“前列康泰”未尽到合理注意义务，主观具有过错；

二是王霞不能举证证明其销售的“前列康泰”系合法取得并说明提供者，故应当承担赔偿责任。

关于原审判决酌定的赔偿数额是否过高的问题。

《商标法》第五十六条第一款、第二款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”在原审中，康恩贝公司未就其实际损失或王霞非法获利的数额提交证据，并请求适用法定赔偿。

王霞虽然主张其仅销售了几十元的“前列康泰”产品，但是至二审仍未提交任何证据证明其自身相关销售和获利情况。

因此，现有证据不能证明原审法院酌定3万元赔偿数额违法法律规定。

综上，王霞上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由王霞负担。

本判决为终审判决。