福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）闽民终字第792号上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。

法定代表人吴朝阳，执行董事。

委托代理人明倩，女，汉族，1991年3月3日出生。

委托代理人周兵，男。

被上诉人（原审被告）李剑华，系安溪县凤城大众大药店经营者。

委托代理人林庆锋。

原审被告福建省泉州古山贸易有限公司，住所地福建省安溪县凤城镇祥云路406号。

法定代表人谢俊祥，总经理。

委托代理人蔡友强，福建铭群律师事务所律师。

上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）因与被上诉人李剑华、原审被告福建省泉州古山贸易有限公司（以下简称古山贸易公司）侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第187号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人珍视明公司的委托代理人明倩，被上诉人李剑华的委托代理人林庆锋，原审被告福建省泉州古山贸易有限公司的委托代理人蔡友强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：原告珍视明公司成立于2006年8月16日，经营范围为滴眼液、滴鼻剂、滴耳剂等。

2006年2月7日，江西天施康中药股份有限公司珍视明药店分公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了“珍视明”商标，注册号为第3721519号，核定使用商品第5类：水剂；

片剂；

酊剂；

眼药水；

中药成药；

散；

卫生消毒剂；

医药用糖浆；

医用胶囊；

隐形眼镜用溶液（截止）。

注册有效期限自2006年2月7日至2016年2月6日止。

原告珍视明公司于2006年11月22日经核准受让了该注册商标。

被告李剑华系安溪县凤城大众大药店经营者，该店成立于2012年12月17日，经营范围为中药饮片、中成药、化学药制剂、生化药品、生物制品、抗生素制剂零售。

被告古山贸易公司成立于2012年9月12日，经营范围为预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）零售；

保健食品销售；

化妆品、家居护理品、健身器械、日用百货销售。

2013年10月9日，原告珍视明公司在被告李剑华经营的安溪县凤城大众大药店购买了“珍视明滴眼液”2盒，总价20元，并出具购物小票一份，其上载明“品名：珍视01；

厂商：上海市；

批号：20130402；

标识效期：2015-04；

规格：15ml；

10.0＊2＝20”，该购物小票同时盖有安溪县凤城大众大药店公章。

庭审中，原告珍视明公司向法院提交了其购得的“珍视明滴眼液”1盒与其生产的“珍视明”四味珍层冰硼滴眼液1盒。

原告自行生产的“珍视亮”四味珍层冰硼滴眼液外包装整体底色均为白色，在该外包装正面右上角标有“珍视明?”，下方以黑体字标注“四味珍层冰硼滴眼液”字样；

其下再以小一号字体分两行标注“曾用名：珍视明滴眼液10毫升用于青少年假性近视、视力疲劳。

”整个正面包装的中下部分以类似于视力表的五行开口方向各异、大小呈现从上到下逐渐缩小及数量逐行递增的字母“E”的图案所填充。

原告从安溪县凤城大众大药店购买的“珍视明滴眼液”外包装整体以白色为底色，正面左上方标注有“今威?”标识，下方以黑体字标注“珍视明滴眼液”字样，其下两行均以小一号字体标注“清热散风明目安神用于青少年假性近视、视力疲劳”，整个正面包装的中下部分填充图案与原告生产的“四味珍层冰硼滴眼液”的填充图案基本一致。

2014年1月15日，原告珍视明公司以被告李剑华侵害其“珍视明”注册商标权为由，向法院提起诉讼，诉讼请求为：1、判令被告立即停止侵犯原告“珍视明”注册商标权专用权的行为，即召回、封存并销毁涉案产品含有“珍视明”商标字样的包装物及标识；

2、判令被告在媒体上公开向原告赔礼道歉、消除影响；

3、判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；

4、本案的诉讼相关费用均由被告承担。

原审法院认为：原告珍视明公司经国家商标局核准取得了第3721519号“珍视明”注册商标，是该注册商标的合法所有人。

现该注册商标仍在有效期内，原告享有的注册商标专用权应受法律保护。

被告李剑华、古山贸易公司所销售的“珍视明滴眼液”在产品类别上属于眼药水，与原告注册商标的“珍视明”所核定使用的商品为同类别；

同时，被告李剑华、古山贸易公司所销售的“珍视明滴眼液”将“珍视明”作为商标突出使用，与原告注册商标完全一致。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定，被告李剑华、古山贸易公司未经原告珍视明公司许可，在其销售的“珍视明滴眼液”上突出使用“珍视明”商标，已构成对原告“珍视明”注册商标专用权的侵害，应当承担侵权责任。

鉴于被告李剑华已提供证据证明其销售的产品是以合法渠道从被告古山贸易公司处购得，明确指明了涉案产品的合法来源，并且没有证据证明被告李剑华主观上知道或应当知道其所销售的产品为侵权产品。

因此，被告李剑华依法可免于承担赔偿责任。

被告古山贸易公司同样提交了相应销售凭证证明其产品来源于上海今威生物科技有限公司，原告虽然否认该证据，但并未提交相反证据证明其主张。

同时，没有证据证明被告古山贸易公司主观上知道或应当知道其所销售的产品为侵权产品。

因此，被告古山贸易公司依法可免于承担赔偿责任。

两被告虽然均可免于承担赔偿责任，但仍应承担原告珍视明公司为制止侵权而支出的合理费用。

由于原告并未举证证明其为制止侵权所支出费用的具体金额，故该部分金额由法院酌定。

另外，关于原告珍视明公司要求判令被告在媒体上公开向原告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因赔礼道歉、消除影响作为一种责任形式，主要适用于侵害人身权、商誉权等情形，而商标权从本质上讲是一种财产权，侵害该权利不涉及上述权利问题，其侵权责任形式主要为停止侵权行为、赔偿损失，故对原告请求判令被告赔礼道歉、消除影响的请求不予支持。

庭审中，原告珍视明公司明确表示不同意追加古山贸易公司为本案被告，在法院依被告李剑华申请决定追加古山贸易公司为本案被告后，原告亦未申请变更诉讼请求，要求被告古山贸易公司承担相应的侵权责任。

故本案中，对于被告古山贸易公司的侵权责任，不予处理。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第三款和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条之规定，判决：一、被告李剑华应立即停止侵害原告江西珍视明药业有限公司注册商标专用权的行为，即停止销售并销毁侵害原告注册商标“珍视明”（商标注册号：3721519）的产品；

二、被告李剑华应于判决生效之日起七日内支付给原告江西珍视明药业有限公司为制止侵权支出的合理费用3000元；

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费人民币2300元，由被告李剑华、福建省泉州古山贸易有限公司负担2000元，由原告江西珍视明药业有限公司负担300元。

原审法院宣判后，珍视明公司不服，向本院提起上诉。

珍视明公司上诉称：一、一审仅仅判决赔偿3000元合理费用起不到任何惩戒销售侵权假冒伪劣药品行为人的作用。

被上诉人销售的三无假冒侵权药品“珍视明”滴眼液侵犯了上诉人的“珍视明”商标专用权，涉案产品没有真实的生产厂家（产品外包装标注均为虚假），被上诉人提供的所谓的证据不能证明其合法来源，依法不能免责或减轻赔偿。

一审中，上诉人请求法院前往上海市，对涉案侵权产品外包装标注的所谓生产者上海今威生物科技有限公司是否存在进行调查取证，可一审法院在判决中只字不提。

二、同类型司法判决应尊重。

贵阳市中级人民法院的同类型案件的判决中，被告被判决赔偿7万元。

三、关于上诉人制止侵权所产生的合理费用应全部由被上诉人承担。

上诉人用于制止侵权行为的基本成本费用达2万元。

综上，请求撤销一审判决第二条，改判被上诉人赔付上诉人损失（至少）计人民币3万元；

本案一、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。

李剑华答辩称：一、一审判决合法、合理、合情。

本案中，答辩人仅购进该产品10盒，所得利润仅几十元，但本案及另一侵害外观设计专利权纠纷案的判决造成其损失人民币1万元。

上诉人的上诉理由夸大事实，答辩人仅销售10盒产品，根本不至于对销售市场形成任何的影响，应驳回上诉人的请求。

答辩人的进货行为，系按照政府的规定进行，根本不懂得、也不知道销售行为对上诉人构成侵权。

一审判决没有判令本案原审被告承担赔偿责任，系由于上诉人在一审的疏忽造成的，相关的后果应由上诉人承担。

二、上诉人认为同类的司法判决应得到尊重，实际上上诉人为了达到利益最大化的目的，未考虑到实际的地区差异、药店的营业规模、销售该药品的实际数量，该请求不应得到支持。

三、关于上诉人为制止侵权所产生的合理费用的情况，答辩人认为上诉人夸大费用，而且同一费用重复向多人主张。

综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

原审被告古山贸易公司庭审时答辩认为原审判决正确，但诉讼费用的承担有异议，上诉人存在恶意诉讼的情况，其委托专业的律师进行打假，目的是为了利益的最大化。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。

本院另查明，根据上诉人向被上诉人经营的安溪凤城大众药店购买的小票中载明的内容，李剑华向上诉人出售药品时，既有上诉人生产的“珍视明”正品，同时也有讼争涉嫌侵害注册商标专用权的“珍视明”侵权产品。

本院认为：珍视明公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准取得第3721519号“珍视明”注册商标，核定使用的商品为眼药水、卫生消毒剂等，其合法权益应受相关法律保护。

本案中，李剑华销售的“珍视明滴眼液”，该滴眼液适用范围有清热散风、明目安神等，用于青少年假性近视、视力疲劳等，由于上述两种产品均作用于人体眼部，二者应构成类似商品。

被控侵权产品的外包装上在醒目位置突出使用“珍视明”文字，为商标意义上的使用，与上诉人的注册商标相同，以相关公众的一般注意力为标准来判断，在隔离比对状态下容易产生混淆。

因此，被控侵权产品突出使用“珍视明”文字构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定，李剑华销售被控侵权产品的行为，构成对珍视明公司“珍视明”注册商标专用权的侵害，应承担相应的停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原审法院关于李剑华销售被控侵权产品构成商标侵权的认定妥当，应予维持。

关于本案的赔偿，根据本院查明的事实，被上诉人在同一次向上诉人销售的小票清单上显示，既有销售“珍视明”正品，又有侵权产品，虽然被上诉人认为上述侵权产品系向原审被告古山贸易公司进货的，但其作为专业药品的经营者，尤其是被控侵权产品直接使用于人体，与消费者的身体健康息息相关，我国相关法律行政法规及部门规章对药品等人体用产品的生产、流通和销售的各个环节也有着严格的规定，被上诉人理应尽到合理的注意义务，而不能简单地认为药品销售商具有经营资质并能够提供相关进货票据即认为尽到审查注意义务，其应努力甄别其中的真伪。

因此，原审法院认定被上诉人属于《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”不妥当，被上诉人主观上具有过错，应承担相应的侵权赔偿责任。

原审仅判被上诉人赔偿合理费用不妥当，本院予以纠正。

被上诉人李剑华认为原审判决赔偿数额合理缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原审被告古山贸易公司还认为原审诉讼费分担不公平，因本案一审时，法院依原审被告李剑华的申请追加了古山贸易公司为共同被告，原审法院在一审时也征求过上诉人是否变更诉讼请求，但珍视明公司并不申请变更诉讼请求，即珍视明公司并未对古山贸易公司提出诉讼请求，原审法院确定由古山贸易公司共同承担诉讼费不妥当，本院予以纠正。

综上所述，珍视明公司的上诉理由部分成立，予以支持。

原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第187号民事判决第一项、第三项；

二、变更泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第187号民事判决第二项为：被上诉人李剑华应于本判决生效之日起七日内赔偿上诉人江西珍视明药业有限公司人民币20000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币2300元，由被上诉人李剑华负担2000元，江西珍视明药业有限公司负担人民币300元。

二审案件受理费人民币475元，由被上诉人李剑华负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄从珍审　判　员　　张宏伟代理审判员　　马玉荣二〇一四年八月七日书　记　员　　吴广强附本案适用法律法规条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。