广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法知民初字第48号原告：鹤山市东古调味食品有限公司。

住所地广东省鹤山市，组织机构代码1943xxxx-X。

法定代表人：任权泮，总经理。

委托代理人：赖瀚琪，广东广能律师事务所律师。

被告：佛山市三水六月鲜调味品有限公司。

住所地广东省佛山市三水区，组织机构代码5666xxxx-1。

法定代表人：王全利，董事长。

委托代理人：何瑞华，广东熊何律师事务所律师。

委托代理人：熊飞，广东熊何律师事务所律师。

被告：佛山市广古调味品有限公司。

住所地广东省佛山市，组织机构代码6924xxxx-9。

法定代表人：张业开，董事长。

委托代理人：何瑞华，广东熊何律师事务所律师。

委托代理人：熊飞，广东熊何律师事务所律师。

原告鹤山市东古调味食品有限公司（以下简称东古公司）诉被告佛山市三水六月鲜调味品有限公司（以下简称六月鲜公司）、佛山市广古调味品有限公司（以下简称广古公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2014年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月10日、6月30日两次公开开庭进行了审理。

原告东古公司的委托代理人赖瀚琪，被告六月鲜公司及广古公司的共同委托代理人何瑞华到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告东古公司诉称：东古公司向国家商标局申请注册“东古＋图形”商标，于2003年1月21日获准注册，注册号为第1989916号。

该商标在2014年1月13日被国家工商行政管理总局商标评审委员会评为驰名商标。

东古公司拥有该商标的专用权，并将该商标使用在调味品产品上，特别是在酱油系列上，是东古公司产品上主要使用的商标，也是消费者区分产品来源的主要依据。

东古公司是一家具有一百六十余年悠久历史的中华老字号企业（前身是鹤山市酱油厂），主要生产酱油产品，拥有酿造酱油、腐乳、食醋、酱腌菜、酱、调味料（蚝油、调味汁、调味粉）、果酱等七大系列近六十种产品。

东古公司历年来获得了无数的殊荣——“东古牌”获得商务部首批“中华老字号”称号，“东古”商标2004、2007、2010、2013年连续被广东省工商行政管理局评为广东省著名商标，公司连续二十年被广东省工商行政管理局评为守合同重信用企业等。

东古公司经调查发现，六月鲜公司委托广古公司大量生产贴有与东古公司第1989916号“东古＋图形”商标近似的“岽古”商标的酱油系列产品，并销往全国各地，在辽宁省朝阳市双塔区被朝阳市双塔区工商局查获。

六月鲜公司在互联网上开设网页，且设置多个链接，大肆推广侵权产品。

六月鲜公司、广古公司与东古公司都是调味品生产企业，其所在的佛山市三水区与东古公司所在鹤山市两地相隔不到20公里，在明知东古公司的“东古”商标知名度的情况下，仍恶意在其生产的产品上使用与东古公司的“东古”商标近似的“岽古”商标，严重侵犯了东古公司的商标权。

东古公司于2013年6月18日在佛山市三水区人民法院起诉六月鲜公司、广古公司，后该院判决六月鲜公司、广古公司构成侵权，应立即停止侵权并赔偿东古公司15万元。

其后六月鲜公司上诉至佛山市中级人民法院，案号为（2014）佛中法知民终字第54号，该案于2014年2月18日开庭审理，未作判决。

六月鲜公司、广古公司在被判侵权后仍没有停止侵权，还恶意修改其商标继续侵权，行为极其恶劣，严重侵犯东古公司的合法权利。

东古公司为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定提起诉讼，请求判令：（一）六月鲜公司立即停止生产、销售侵犯东古公司第1989916号“东古＋图形”商标权的产品，广古公司立即停止生产第1989916号“东古＋图形”商标权的产品；

（二）六月鲜公司、广古公司赔偿东古公司的经济损失500万元人民币；

（三）六月鲜公司、广古公司销毁剩余的侵权产品；

（四）六月鲜公司、广古公司承担本案的全部诉讼费用。

在庭审过程中，东古公司明确上述诉讼请求第三项所指的“销毁剩余的侵权产品”既包括贴有侵权标识的侵权产品，也包括侵权标识。

被告六月鲜公司及广古公司共同答辩称：东古公司的起诉无事实和法律依据，六月鲜公司及广古公司不存在继续侵权的行为。

（一）东古公司与六月鲜公司、广古公司侵害商标权纠纷一案［（2013）佛三法民三初字第59号］，佛山市三水区人民法院于2013年12月9日作出一审判决，后六月鲜公司、广古公司上诉，佛山市中级人民法院于2014年2月18日开庭审理，2014年4月17日作出终审判决，判决发生法律效力。

但东古公司于2014年2月25日，以同一事实和理由再次起诉，此时案件还在二审审理阶段，判决未作出，更未发生法律效力，东古公司起诉无理。

（二）东古公司与六月鲜公司、广古公司侵害商标权纠纷案尚在二审审理阶段时，佛山市三水区工商行政管理局于2014年3月31日责令广古公司改正自行改变注册商标的行为。

六月鲜公司于2014年4月2日向经销商、二批商、终端零售商发出召回老商标以及不是商标注册证上的产品标识的所有产品的通知，下属经销商、二批商、终端零售商已进行产品召回。

（三）东古公司与六月鲜公司、广古公司侵害商标权纠纷一案尚在二审审理阶段时，佛山市三水区工商行政管理局于2014年3月20日发出行政处罚决定书，该决定书内容显示：广古公司于2013年12月份，已将库存的5188张外瓶标识及109个纸箱全部销毁处理。

另外，佛山市三水区工商行政管理局对于六月鲜公司、广古公司侵犯他人注册商标专用权的行为，已各处罚10万元罚款。

六月鲜公司、广古公司厂里都没有非商标注册证上的产品标识（第9071728号“岽古鲜”商标）的产品及标识，根本不存在继续侵权的行为。

（四）第9071728号“岽古鲜”商标已注册，注册有效期为2012年1月28日到2022年1月27日，注册人为六月鲜公司。

东古公司申请撤销该注册商标，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出撤销裁定，六月鲜公司不服裁定，已向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，案件已立案。

也就是说，第9071728号“岽古鲜”商标未被正式撤销，六月鲜公司可以继续使用该注册商标，不属侵权行为。

（五）根据“谁主张、谁举证”的原则，东古公司应当对自己主张的事实提供有效、实质的证据证明。

若无证据证明或证明力不足的，则应当承担举证不能的不利法律后果。

从证据上看，东古公司的起诉所附的证据，均不能证明六月鲜公司、广古公司存在继续侵权的行为。

综上，请求法院驳回东古公司的全部诉讼请求。

原告东古公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据一、六月鲜公司、广古公司的企业机读档案登记资料和组织机构代码证，拟证明六月鲜公司、广古公司的民事主体资格；

证据二、第1989916号商标注册证，拟证明东古公司第1989916号商标权在有效期内，依法应受到保护；

证据三、（2014）粤江蓬江第000373号公证书，拟证明六月鲜公司在网上推广侵权产品，许诺销售侵权产品，侵犯东古公司的商标权的事实；

证据四、（2014）粤江蓬江第000412号公证书及被诉侵权产品实物，拟证明六月鲜公司、广古公司生产、销售侵权产品，侵犯了东古公司的商标权的事实；

证据五、“东古”商标被评为驰名商标的证明文件，拟证明东古公司的“东古”商标为驰名商标，享有特殊的保护，六月鲜公司、广古公司侵犯驰名商标应加倍赔偿；

证据六、东古公司最早注册“东古”商标的证书、所获得的“中华老字号”、“广东省著名商标”等各项荣誉以及东古公司的产品实物，拟证明东古公司的商标在市场上的知名度和美誉度较高，六月鲜公司、广古公司正是因此而仿冒东古公司的商标，应加倍赔偿；

证据七、公证费发票，拟证明东古公司维权所支付的合理开支；

证据八、（2013）佛三法民三初字第59号民事判决书及（2014）佛中法知民终字第54号审理上诉案件通知书；

证据九、（2014）佛中法知民终字第54号民事判决书；

证据八至九拟证明六月鲜公司、广古公司侵犯东古公司的商标权被法院判决赔偿，本次侵权为新的侵权；

证据十、东古公司注册“东古”商标产品获得的“广东老字号”等各项荣誉，拟证明东古公司的商标在市场上的知名度和美誉度较高，六月鲜公司、广古公司正是因此而仿冒东古公司的商标，应加倍赔偿；

证据十一、（2014）佛三法乐执字第108号受理执行案件通知书，拟证明六月鲜公司、广古公司拒不执行生效判决，东古公司申请法院强制执行，六月鲜公司、广古公司的侵权具有主观恶意；

证据十二、照片，拟证明六月鲜公司、广古公司现在仍在生产、销售侵犯东古公司商标权的产品。

经质证，被告六月鲜公司、广古公司对原告东古公司提交的六月鲜公司、广古公司的企业机读档案登记资料、组织机构代码证和第1989916号商标注册证无异议；

对（2014）粤江蓬江第000373号公证书、（2014）粤江蓬江第000412号公证书的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该公证书作出之时东古公司与六月鲜公司、广古公司的侵害商标权纠纷案件二审仍未开庭审理，最终结果仍不确定，故该公证书不能证明六月鲜公司、广古公司有继续侵权的行为；

对“东古”商标被评为驰名商标的证明文件、东古公司最早注册“东古”商标的证书、所获得的“中华老字号”、“广东省著名商标”等各项荣誉以及东古公司的产品实物的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为六月鲜公司、广古公司不存在继续侵权行为，东古公司要求加倍赔偿没有法律依据；

对公证费发票的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为两公证书不能证明六月鲜公司、广古公司继续侵权，故公证费用不应由六月鲜公司、广古公司承担；

对（2013）佛三法民三初字第59号民事判决书及（2014）佛中法知民终字第54号审理上诉案件通知书的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该证据恰好证明东古公司与六月鲜公司、广古公司的侵害商标权纠纷案件二审仍未开庭审理，最终结果仍不确定，不能证明六月鲜公司、广古公司继续侵权；

对（2014）佛中法知民终字第54号民事判决书的真实性无异议，对证明内容有异议，认为该判决书的生效时间为2014年4月17日，在此之后六月鲜公司、广古公司已将相关产品召回，厂里没有非第9071728号注册商标的产品和标识，不存在继续侵权的行为；

对东古公司注册“东古”商标产品获得的“广东老字号”等各项荣誉的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为六月鲜公司、广古公司不存在继续侵权，东古公司要求加倍赔偿没有法律依据；

对（2014）佛三法乐执字第108号受理执行案件通知书的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为六月鲜公司、广古公司对（2014）佛中法知民终字第54号民事判决是服判的，没有拒绝履行生效判决的恶意，更不存在继续侵权的恶意；

对照片的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为照片上的商标是六月鲜公司合法注册的商标，东古公司无权干涉其使用，不能证明六月鲜公司、广古公司现在仍在生产、销售侵犯东古公司商标权的产品。

被告六月鲜公司、广古公司向本院提交了如下证据：证据一、（2014）佛中法知民终字第54号民事判决书，拟证明东古公司本案的起诉属以同一事实和理由再次起诉；

证据二、佛山市三水区工商行政管理局责令改正通知书、关于岽古鲜系列老商标产品的召回通知及产品召回明细表，拟证明六月鲜公司在佛山市三水区工商行政管理局作出责令改正通知后向经销商、二批商、终端零售商发出召回老商标以及不是商标注册证上的产品标识的所有产品的通知，下属经销商、二批商、终端零售商已进行产品召回；

证据三、佛山市三水区工商行政管理局三工商处字（2014）58号行政处罚决定书及三工商分缴字（2014）1号分期缴纳罚款通知书，拟证明佛山市三水区工商行政管理局的行政处罚决定书显示：广古公司于2013年12月份，已将库存的5188张外瓶标识及109个纸箱全部销毁处理，对于六月鲜公司、广古公司侵犯他人注册商标专用权的行为，已各处罚10万元罚款；

六月鲜公司、广古公司已没有非第9071728号“岽古鲜”商标的产品及标识，不存在继续侵权的行为；

证据四、“岽古鲜”商标注册证、国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第9071728号“岽古鲜”商标争议裁定书、北京市第一中级人民法院立案接待登记表、北京市第一中级人民法院诉讼费交款通知书，拟证明第9071728号“岽古鲜”商标未被正式撤销，六月鲜公司可以继续使用该注册商标，不属侵权行为；

证据五、土地厂房租赁合同及租金发票，拟证明六月鲜公司、广古公司的经营场所面积和生产能力；

证据六、利润表，拟证明六月鲜公司、广古公司因本案纠纷没有利润收入；

证据七、送货单，拟证明三款被诉侵权产品的出厂价格；

证据八、产品购买收据，拟证明三款被诉侵权产品的市场零售价。

经质证，原告东古公司对被告六月鲜公司、广古公司提交的（2014）佛中法知民终字第54号民事判决书的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明内容有异议，认为六月鲜公司、广古公司在上述判决作出后继续实施侵权行为，应承担相应的责任；

对佛山市三水区工商行政管理局责令改正通知书的真实性无异议，但对关联性有异议，认为恰好证明广古公司擅自改变商标受到佛山市三水区工商行政管理局处罚，有侵权行为；

对关于岽古鲜系列老商标产品的召回通知及产品召回明细表的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该两份证据是六月鲜公司、广古公司为应付诉讼而单方制作；

对佛山市三水区工商行政管理局三工商处字（2014）58号行政处罚决定书及三工商分缴字（2014）1号分期缴纳罚款通知书的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为六月鲜公司、广古公司因侵权触犯商标法受到处罚并不影响东古公司的维权行为；

对“岽古鲜”商标注册证、国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第9071728号“岽古鲜”商标争议裁定书、北京市第一中级人民法院立案接待登记表、北京市第一中级人民法院诉讼费交款通知书的真实性无异议，但对关联性有异议，认为根据上述商标争议裁定书，六月鲜公司的第9071728号“岽古鲜”商标已经被撤销，尽管六月鲜公司向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，但不影响商标被撤销的效力；

对土地厂房租赁合同及租金发票、利润表、送货单及产品购买收据的真实性、合法性、关联性均不予确认，其中，土地厂房租赁合同的复印件与其当庭提交的原件并不一致，内容不真实，租金发票和利润表无原件核对，送货单及产品购买收据反映六月鲜公司、广古公司的产品销往哈尔滨等地，但其主要经营地在佛山，销售金额远低于运输的费用，故上述证据是六月鲜公司、广古公司为规避本案诉讼所制作的。

在诉讼过程中，原告东古公司向本院提出申请，请求本院责令被告六月鲜公司、广古公司披露由其所持有的涉案被诉侵权产品真实、完整、合法的销售资料、数据及财务资料。

本院根据东古公司的申请，向六月鲜公司、广古公司发出举证通知书，要求六月鲜公司、广古公司在收到举证通知书的五个工作日内向本院提交其生产规模、涉案被诉侵权产品的年生产量、销售量及利润情况等方面的证据。

六月鲜公司、广古公司在收到上述举证通知后，于本院指定的举证期间内，除上述证据外并无其他证据提交。

经审查，本院对双方当事人提交的证据认定如下：对原告东古公司提交的证据。

由于被告六月鲜公司、广古公司对六月鲜公司、广古公司的企业机读档案登记资料、组织机构代码证、第1989916号商标注册证、（2014）粤江蓬江第000373号公证书、（2014）粤江蓬江第000412号公证书、“东古”商标被评为驰名商标的证明文件、东古公司最早注册“东古”商标的证书、所获得的“中华老字号”、“广东省著名商标”等各项荣誉以及东古公司的产品实物、公证费发票、（2013）佛三法民三初字第59号民事判决书及（2014）佛中法知民终字第54号审理上诉案件通知书、（2014）佛中法知民终字第54号民事判决书、东古公司注册“东古”商标产品获得的“广东老字号”等各项荣誉、（2014）佛三法乐执字第108号受理执行案件通知书的真实性均无异议，且上述证据与本案存在关联性，本院予以采信；

对证据十二、照片，因其中的产品瓶贴上并未显示使用了本案的被诉侵权标识，该证据与本案无关，本院不予采信。

对被告六月鲜公司、广古公司提交的证据。

由于原告东古公司对（2014）佛中法知民终字第54号民事判决书、佛山市三水区工商行政管理局责令改正通知书、佛山市三水区工商行政管理局三工商处字（2014）58号行政处罚决定书及三工商分缴字（2014）1号分期缴纳罚款通知书、“岽古鲜”商标注册证、国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第9071728号“岽古鲜”商标争议裁定书、北京市第一中级人民法院立案接待登记表、北京市第一中级人民法院诉讼费交款通知书的真实性无异议，且上述证据均为有关国家机关所出具，本院确认其真实性，至于东古公司是否重复诉讼及六月鲜公司、广古公司是否存在侵权行为，本院将在下文进行论述；

对关于岽古鲜系列老商标产品的召回通知及产品召回明细表，因该证据系六月鲜公司单方制作，其亦未提供证据进一步佐证相关销售商主体的真实性以及召回产品与本案的被诉侵权产品有关联，东古公司对该证据亦不予确认，故本院对该证据不予采信；

对土地厂房租赁合同，因广古公司庭前提交的合同复印件与其当庭提交的合同原件并不一致，故本院对其真实性不予确认；

租金发票因无原件核对，本院对其真实性不予确认；

利润表系六月鲜公司单方制作，无其他证据佐证，本院对其真实性不予确认；

对送货单及产品购买收据，因部分单据无原件核对，且六月鲜公司亦未提供证据进一步佐证相关销售商主体的真实性，故本院对其真实性亦不予确认。

根据本案认定的证据以及综合双方当事人的诉辩，本院查明本案事实如下：东古公司成立于1996年7月30日，注册资本一亿六千万元，是第1989916号“”注册商标专用权人，商标注册有效期至2023年1月20日，商标核定使用商品范围为第30类：醋；

调味粉；

豆汁；

豆豉；

各种调味酱；

酱油；

辣椒油；

五香粉；

番茄酱（调味用）；

蚝油。

东古公司的“东古牌”注册商标被国家商务部认定为“中华老字号”，第540249号、第323891号图形及东古文字商标多次被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标。

六月鲜公司成立于2010年11月11日，经营范围是：批发；

预包装兼散装食品（按有效食品流通许可核定范围经营）。

2012年1月28日，六月鲜公司获得国家工商行政管理总局商标局批准注册“”文字加图形组合商标，商标注册号为第9071728号，核准使用商品为第30类：醋；

调味酱油；

酱油；

醋精；

调味品；

酱菜（调味品）；

（印度式）酸辣酱（调味品）；

豆酱（调味品）；

蚝油；

调味酱。

2012年12月4日，东古公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会对六月鲜公司注册的第9071728号“”商标提出争议申请。

2014年2月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出裁定，对第9071728号“”商标予以撤销。

2012年5月30日，六月鲜公司向国家工商行政管理总局商标局提出注册“”文字加图形组合商标的申请。

2012年6月6日，国家工商行政管理总局商标局受理了该申请。

2013年4月24日，国家工商行政管理总局商标局以该商标名称中含有“山东”，为我国县以上行政区划，不宜用作商标注册使用为由，驳回了该商标注册申请。

2013年5月17日，六月鲜公司向国家工商行政管理总局商标局提出注册“”文字加图形商标的申请。

2013年5月22日，国家工商行政管理总局商标局受理了该申请。

2013年6月18日，东古公司以六月鲜公司、广古公司在其酱油产品上使用“”及“”标识侵犯东古公司第1989916号“”注册商标专用权为由，向广东省佛山市三水区人民法院提起诉讼。

广东省佛山市三水区人民法院在案件审理过程中查明：2012年8月21日，六月鲜公司作为甲方与乙方广古公司签订《委托加工合同》，委托广古公司生产“岽古鲜”系列酱油产品。

合同签订后，六月鲜公司、广古公司于2012年11月12日经佛山市质量技术监督局审核取得了食品生产企业委托加工备案。

之后，广古公司依约为六月鲜公司生产加工“岽古鲜”酱油。

2013年12月9日，广东省佛山市三水区人民法院作出（2013）佛三法民三初字第59号民事判决，认定六月鲜公司、广古公司构成侵权，判决：（一）六月鲜公司须于判决生效后立即停止生产、销售侵犯东古公司第1989916号“”注册商标的酱油产品，并销毁剩余侵权产品；

（二）广古公司须于判决生效后立即停止生产侵犯东古公司第1989916号“”注册商标的酱油产品，并销毁剩余侵权产品；

（三）六月鲜公司须于判决生效之日起十日内向东古公司赔偿包括合理维权支出在内的经济损失15万元；

（四）广古公司对上述赔偿承担连带责任；

广古公司承担赔偿责任后，可以向六月鲜公司追偿；

（五）驳回东古公司的其他诉讼请求。

判决作出后，六月鲜公司、广古公司不服，向本院提出上诉。

本院经二审审理后，于2014年4月17日作出（2014）佛中法知民终字第54号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。

2013年12月20日，东古公司的委托代理人许某权以六月鲜公司涉嫌侵犯东古公司商标权为由，向广东省江门市蓬江公证处申请对六月鲜公司网站内关于六月鲜公司的公司简介、资质荣誉、产品展示、厂区介绍及联系方法等资料进行保全公证。

广东省江门市蓬江公证处于2014年1月22日出具了（2014）粤江蓬江第000373号公证书。

东古公司为此支出公证费800元。

上述公证保存的网站地址为http：／／hmw046132.chinawx.com，网站页面上部载有“佛山市三水六月鲜调味品有限公司官方网站电话0757-8766****传真0757-876697xx”等内容；

页面下部载有“版权所有：佛山市三水六月鲜调味品有限公司ICP备案编号：粤I**备130108xx号-1”等内容；

页面“公司简介”部分载有“佛山市三水六月鲜调味品有限公司是独资公司，是我国调味品的主要生产基地新兴龙头企业。

公司占地面积200亩，年生产能力10万吨，拥有天然晒制超过180天的岽古鲜、百味鲜、黄岩岛、豆坊鲜四大品牌。

生产经营的产品有：酱油、蚝油、食醋、调味酱四大系列，共10多个品种，30多个规格”等内容；

页面上部及“产品展示”部分含有涉案被诉侵权产品图片。

2014年1月16日，东古公司的委托代理人许某权以其向六月鲜公司订购了涉嫌侵犯东古公司商标权的产品为由，向广东省江门市蓬江公证处申请对其提取货物的行为及过程办理保全公证。

同日，许某权与广东省江门市蓬江公证处的公证员马潮新、公证人员李剑鹏一同前往鹤山市某大道挂有“运通物流”字样招牌的物流经营点，许某权在向物流经营点工作人员提交身份证后获取了托运日期为2014年1月13日、编号为NO.000513x、印有“鹤汽运通物流”字样的托运单一张及包含了涉案三款被诉侵权产品（分别为6kg装的“岽古鲜金标蚝油”、5L装的“岽古鲜新2代一品鲜酱油”以及500ml装的“岽古鲜一品鲜酱油”）在内的货物二十八箱。

广东省江门市蓬江公证处对上述货物提取过程进行了监督及拍照，并于2014年2月8日出具了（2014）粤江蓬江第000412号公证书。

东古公司为此支出公证费1200元。

上述三款被诉侵权产品的瓶贴上均印有“委托方：佛山市三水六月鲜调味品有限公司受托加工方：佛山市广古调味品有限公司”等内容。

庭审中，六月鲜公司、广古公司确认上述被诉侵权产品为六月鲜公司授权广古公司生产并由六月鲜公司所销售。

经庭审比对，涉案的三款被诉侵权产品均在瓶贴的显著位置上印有较大的“”字样。

东古公司明确上述被诉侵权产品上使用的“”为本案的被诉侵权标识，并认为被诉侵权标识与东古公司涉案注册商标相近似。

六月鲜公司、广古公司确认上述被诉侵权标识自2013年10月份开始使用，并认为被诉侵权标识与东古公司涉案注册商标完全不同。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷。

由于本案系2014年5月1日商标法修改决定施行前受理的商标民事案件，且涉案被诉侵权行为亦发生在商标法修改决定施行前，故根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》的规定，本案应适用2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议第二次修正的商标法的规定。

案件的争议焦点在于：（一）东古公司提起本案诉讼是否属于重复诉讼；

（二）被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成近似；

（三）六月鲜公司委托生产、销售被诉侵权产品以及广古公司生产被诉侵权产品的行为是否构成对东古公司涉案注册商标专用权的侵犯；

（四）如六月鲜公司、广古公司的行为构成侵权，其民事法律责任应如何承担。

（一）关于东古公司提起本案诉讼是否属于重复诉讼的问题根据本院查明的事实，2013年6月18日，东古公司曾以六月鲜公司、广古公司在其酱油产品上使用“”及“”标识侵犯东古公司第1989916号“”注册商标专用权为由，向广东省佛山市三水区人民法院提起诉讼。

而在本案中，东古公司所指控的被诉侵权标识则为“”，且六月鲜公司、广古公司在本案庭审中也确认该被诉侵权标识系从2013年10月份以后开始使用，即其被诉侵权行为发生在双方前一起商标侵权纠纷起诉到法院之后，故本案东古公司提起诉讼所针对的是六月鲜公司、广古公司使用不同被诉侵权标识的新的被诉侵权行为，不属于重复诉讼。

（二）关于被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成近似的问题《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其他各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”根据上述规定，我国商标法意义上的“商标近似”是指足以产生市场混淆的近似，即易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标存在特定联系。

故在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，除考虑和对比两者文字的字形、读音和含义，或图形的构图和颜色等构成要素的近似程度外，还要综合考虑所涉商标的显著程度、市场知名度、具体使用情况及其他相关因素，对两者的整体及其主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定为近似。

在本案中，东古公司主张权利的第1989916号“”注册商标与六月鲜公司、广古公司使用的被诉侵权标识“”均为由文字及图形要素构成的组合商标。

其中，六月鲜公司、广古公司使用的被诉侵权标识“”中，文字“岽古”的“岽”字与东古公司涉案注册商标中的“东”字不同；

且东古公司的涉案注册商标由竖排的文字“东古”和“东古”二字后方的椭圆形背景图案组成，而六月鲜公司、广古公司使用的被诉侵权标识则由横排的文字“岽古鲜”和位于“古”字后方的类似水滴形背景图案组成，两者外观上具有一定的区别。

但是，被诉侵权标识中的“岽古”与涉案注册商标的“东古”读音相同。

根据商标的具体特征及其呼叫习惯，东古公司涉案注册商标中的文字“东古”在商标整体中具有较强的识别力，构成其主要部分，且该商标通过东古公司的使用和宣传在市场上享有较高的知名度、取得了较强的显著性，在酱油产品市场上与东古公司的产品形成了固定的联系，相关公众只要看到“东古”文字或者听到其读音，通常会联系或者联想到东古公司的酱油产品及其品牌。

同时，被诉侵权标识采用了与涉案注册商标完全相同的字体，而且也采用了背景图案进行装饰的方式，二者在整体结构和意境上高度近似，足以使该酱油产品市场的相关公众对商品来源产生误认，或认为使用该标识的酱油产品与东古公司的产品存在特定的联系，导致市场混淆。

据此，本院认定六月鲜公司、广古公司使用的被诉侵权标识与东古公司第1989916号涉案注册商标构成近似。

关于六月鲜公司、广古公司在诉讼中提出被诉侵权标识是六月鲜公司对自己第9071728号注册商标“”的使用的问题。

从本案被诉侵权标识看，其字体与六月鲜公司的第9071728号“”商标完全不同，而是变更得和东古公司的“”涉案注册商标一样，六月鲜公司、广古公司这种变形使用的方式已改变了其注册商标的显著特征，不属于对其注册商标的合法使用。

虽然六月鲜公司、广古公司提交的证据显示关于国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销第9071728号“”商标的裁定尚在行政诉讼中，但根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷若干问题的规定》第一条第二款中关于“原告以他人超出核定的商品范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，本院应受理本案并依法进行审理。

六月鲜公司、广古公司的该主张本院不予支持。

（三）关于六月鲜公司委托生产、销售被诉侵权产品以及广古公司生产被诉侵权产品的行为是否构成对东古公司涉案注册商标专用权的侵犯的问题2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”在本案中，六月鲜公司作为与东古公司在邻近地区经营同类产品的企业，其未经东古公司许可，委托他人生产以及由其自身销售带有与东古公司涉案注册商标近似标识的酱油产品，其行为构成对东古公司涉案注册商标专用权的侵犯。

广古公司在客观上接受了六月鲜公司的委托生产了带有与东古公司涉案注册商标近似标识的酱油产品；

同时，在主观方面，广古公司在接受六月鲜公司委托生产时，不但未尽到必要的审查义务，而且在东古公司诉其及六月鲜公司侵害注册商标专用权的纠纷已经法院作出一审判决确认侵权成立的情况下，明知六月鲜公司所使用的商标标识极有可能侵犯他人注册商标专用权，却仍继续接受六月鲜公司委托生产上述酱油产品，其主观上具有与六月鲜公司共同实施侵权的故意；

因此，广古公司与六月鲜公司的行为属于共同侵权，共同构成对东古公司涉案注册商标专用权的侵害。

（四）关于六月鲜公司、广古公司的民事法律责任应如何承担的问题《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

”据此，六月鲜公司在本案中应承担停止生产和销售商标侵权产品的侵权行为并赔偿损失的民事法律责任。

广古公司受六月鲜公司委托生产酱油产品的行为与六月鲜公司构成共同侵权，应当停止生产商标侵权产品的侵权行为，并与六月鲜公司一起对东古公司的经济损失承担连带赔偿责任。

故东古公司要求六月鲜公司、广古公司立即停止生产、销售商标侵权产品并赔偿东古公司经济损失的诉讼请求于法有据，本院予以支持。

因去除侵权产品上的侵权标识已足以制止侵权行为，故六月鲜公司、广古公司应销毁剩余侵权产品上的侵权标识。

关于赔偿数额，2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”在本案中，双方当事人均未能就侵权人的侵权获利情况以及被侵权人因被侵权所受的损失进行充分、有效的举证，故赔偿数额由本院结合本案的实际情况综合确定。

考虑到：第一，在本案诉讼发生前，东古公司曾以六月鲜公司、广古公司侵犯其同一注册商标专用权为由，向法院提起诉讼，法院经审理后作出判决，认定六月鲜公司、广古公司构成侵权，并判令其承担相关的侵权责任。

其时，虽然该判决因六月鲜公司、广古公司提起上诉未发生法律效力，但六月鲜公司、广古公司理应对其产品上所使用的标识是否构成对他人注册商标专用权，尤其是对同一注册商标专用权的侵犯引起足够的注意。

但六月鲜公司、广古公司并未对东古公司前一起案件所主张权利的注册商标进行合理的避让，还故意在其产品上使用侵犯东古公司同一注册商标新的侵权标识，故其侵权情节恶劣。

第二，六月鲜公司、广古公司与东古公司同为酱油产品的生产商，两者的经营地距离较近，且东古公司的涉案注册商标在市场上享有较高的知名度，六月鲜公司、广古公司对此应当知晓，故其侵权主观恶意较大。

第三，六月鲜公司曾在其公司网站上宣传其公司占地面积和年生产能力巨大。

为此，在诉讼过程中，东古公司曾向本院提出申请，请求本院责令六月鲜公司、广古公司披露由其所持有的涉案侵权产品的销售证据，以证明其侵权获利情况。

本院根据东古公司的申请，向六月鲜公司、广古公司发出举证通知书，限期要求六月鲜公司、广古公司向本院提交其生产规模、涉案侵权产品的年生产量、销售量及利润情况等方面的证据。

但六月鲜公司、广古公司在收到上述举证通知后，于本院指定的举证期间内，未能提交真实、完整、合法的证据材料。

从上述侵权情节、主观故意和六月鲜公司、广古公司未按本院要求提交侵权获利的证据情况，应当适当加大六月鲜公司、广古公司的赔偿数额；

同时，对于东古公司亦未举证证明其具体损失的情况也予以考虑，综合考量上述因素，本院确定由六月鲜公司、广古公司连带赔偿东古公司包括为制止侵权而支付的合理开支在内的经济损失共计人民币30万元。

东古公司请求的赔偿数额过高，对超出部分本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第二次修正）第三条、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告佛山市三水六月鲜调味品有限公司应于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯原告鹤山市东古调味食品有限公司第1989916号“”注册商标专用权的产品，并销毁剩余侵权产品上的侵权标识；

二、被告佛山市广古调味品有限公司应于本判决发生法律效力之日起立即停止生产侵犯原告鹤山市东古调味食品有限公司第1989916号“”注册商标专用权的产品，并销毁剩余侵权产品上的侵权标识；

三、被告佛山市三水六月鲜调味品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告鹤山市东古调味食品有限公司赔偿包括维权合理开支在内的经济损失人民币30万元；

四、被告佛山市广古调味品有限公司对本判决第三项所确定的经济损失承担连带责任；

五、驳回原告鹤山市东古调味食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46800元、诉讼保全费5000元，合计51800元，由被告佛山市三水六月鲜调味品有限公司、佛山市广古调味品有限公司负担40000元，由原告鹤山市东古调味食品有限公司负担11800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。