中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏知民终字第0153号上诉人（原审被告）苏州爱普电器有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市苏州新区金山路90号。
法定代表人卞庄，该公司总经理。
委托代理人张拥军，江苏颐华律师事务所律师。
委托代理人费莉莉，江苏颐华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）奥托恩姆科技有限公司，住所地美利坚合众国德克萨斯州葡萄藤市360州立公路4550号100座。
法定代表人JerryDonald，该公司总经理。
委托代理人陈燕燕，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人马滢皓，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人苏州爱普电器有限公司（以下简称爱普公司）因与被上诉人奥托恩姆科技有限公司（以下简称奥托恩姆公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中知民初字第0367号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭审理了本案。
奥托恩姆公司委托代理人陈燕燕、马滢皓，爱普公司委托代理人张拥军、费莉莉到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
奥托恩姆公司一审诉称，其系MDaemon系列邮件服务器软件的著作权人。
爱普公司复制、使用的计算机软件系盗版软件，侵犯了其著作权，请求法院判令爱普公司：1、立即停止侵权行为，卸载盗版软件；
2、在其网站（http：／／www.eup.cn）首页显著位置和《中国法制报》上公开赔礼道歉；
3、赔偿奥托恩姆公司经济损失及维权支出的合理费用人民币30万元。
爱普公司一审答辩称：其不存在侵犯奥托恩姆公司著作权的行为，现在也未使用奥托恩姆公司的邮件软件，请求驳回其诉讼请求。
一审法院审理查明：奥托恩姆公司为在美利坚合众国注册成立的法人，涉案MDaemon系列版软件为奥托恩姆公司开发的邮件服务器软件，奥托恩姆公司曾先后将该系列软件中的MDaemon5.05、MDaemon9.0、MDaemon9.6、MDaemon10.0等版本在美国版权局进行了版权注册。
一审诉讼中，奥托恩姆公司提交了MDaemon10.1.1光盘实物，依据该光盘实物上的记载，版权所有者为奥托恩姆公司。
爱普公司成立于1994年8月23日，注册资本为人民币5600万元，经营范围为生产、销售小型家电产品等。
2013年1月30日，上海国惠知识产权代理有限公司向上海市徐汇公证处申请进行证据保全，由申请人的代理人李士平操作公证处计算机，通过公证处网络连接互联网，进行了如下保全证据行为：一、打开电脑、进入WINDOWSXP操作系统，杀毒软件运行正常，网络连接正常；
二、打开“屏幕录像专家”软件，对申请人的代理人李士平在计算机上操作进行屏幕录像；
三、在电脑桌面，打开“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入www.miibeian.gov.cn网址后，回车，屏幕显示的“ICP／IP地址／域名信息备案管理系统”页面，向下拖动屏幕右侧滚动条后点击“公共查询”按钮，屏幕显示“备案信息查询”页面，在该页面的“网站域名”中输入“eup.cn”后进行查询，屏幕显示上述域名查询结果页面，即ICP备案主体信息为：“备案／许可证号：苏I**备05016858号，审核通过时间：2011年6月1日，主办单位名称：苏州爱普电机有限公司”；
ICP备案网站信息为：“网站名称：苏州爱普电器有限公司，网站首页网址：www.eup.cn，网站域名：eup.cn，网站备案／许可证号：苏I**备05016858号-2号”；
四、在第2页显示的页面，点击www.eup.cn网址，屏幕显示该网站内容页面，对上述操作过程所显示的部分页面全屏截图后打印；
五、在电脑桌面，点击屏幕下方中“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口分别输入“nslookup”、“setq=mx”、“eup.cn”命令，屏幕显示上述命令检测结果的窗口界面，对上述操作过程所显示的页面全屏截图后打印；
六、在电脑桌面，在“运行（R）”程序中分别输入“telnetmail.dranemotor.com25”命令、“telnetmail.dranemotor.com110”命令，屏幕显示该命令检测结果的窗口页面，分别为“220deup.cnESMIPMDaemon10.1.1；
Wed，30Jan201316：25：51＋0800”以及“＋OKeup.cnPOP3MDaemon10.1.1ready〈MDAEMON-F201301301826.AA2614479MD8018@eup.cn〉；
七、在电脑桌面，打开“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入“http：／／www.eup.cn：1000”网址后，回车，屏幕显示页面为“WebAdminforMDaemon”；
八、上述操作行为结束后，在键盘上按“F2”键，停止屏幕录像，自动在“MD证据保全1”文件夹中生成文件名为“录像1”的EXE可执行文件。
上海市徐汇区公证处公证员王琦及公证人员沈益对上述过程进行监督，并依法出具了（2013）沪徐证经字第1948号公证书。
诉讼中，奥托恩姆公司提交了其在中国境内的独家授权总代理上海软众信息科技有限公司与北京毕普创新科技有限公司的定货合同及相应的支付发票，据此证明涉案MDaemon邮件服务器软件（含2年产品升级）的售价为人民币18万元，安全插件“SecurityPLUSForMDaemon”（含2年产品升级）售价为人民币9万元。
同时，奥托恩姆公司庭审中确认，涉案MDaemon邮件服务器软件基础售价为人民币12.8万元，其中包含一年免费升级。
一审法院认为：依照我国著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
本案中，依据奥托恩姆公司所提交的涉案MDaemon10.1.1邮件服务器软件光盘实物记载，其著作权归属于奥托恩姆公司。
同时依据我国《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：“外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
”我国和美利坚合众国同为《伯尔尼公约》的成员国，依据该公约所确立的“国民待遇”原则，奥托恩姆公司是涉案MDaemon10.1.1软件的著作权人，其享有的著作权应当受我国法律保护。
本案中，奥托恩姆公司通过使用telnet指令方式查看并连接被控侵权邮件服务器域名远程目标服务器端口，以查询服务器所提供服务相关软件的信息，该检测方式和检测结果均具有客观性，在被控侵权方未能提供相反证据足以推翻该结果的情况下，应当认定其证明力。
依据上述方式检测结果显示，爱普公司邮件服务器主机使用了涉案MDaemon10.1.1软件，而诉讼中，爱普公司也未能提供其使用涉案MDaemon10.1.1软件合法来源的相关依据。
综上，依据优势证据规则，应当认定爱普公司的涉案行为属于未经许可，商业性复制并使用涉案MDaemon10.1.1软件，侵犯了奥托恩姆公司计算机软件著作权。
爱普公司实施了侵犯奥托恩姆公司软件著作权的行为，依法应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
由于爱普公司的行为仅是侵害了奥托恩姆公司的著作财产权，而并不涉及对人身权的侵害，故奥托恩姆公司诉请判令爱普公司在其网站和《中国法制报》上公开赔礼道歉的诉讼请求无法律依据，不予支持。
关于赔偿数额，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯计算机软件著作权的，应当按照权利人的实际损失给予赔偿。
而未经许可使用软件复制品给计算机软件著作权人造成的损失通常而言应当相当于著作权人正常许可使用或者销售该软件的市场价格。
故爱普公司的赔偿数额原则上应以涉案MDaemon10.1.1软件的同期市场价格为基准。
本案中，奥托恩姆公司提交了其在大陆境内销售MDaemon软件的销售合同并将其作为索赔依据，但是鉴于该销售合同所涉及MDaemon软件版本并非涉案的MDaemon10.1.1版，且价格中包含了2年产品升级及安全插件，而奥托恩姆公司并未能举证证明爱普公司使用了产品升级功能并安装了安全插件，故该销售合同及相应履行依据尽管真实有效，但却无法充分、准确体现爱普公司安装涉案MDaemon10.1.1软件的同期市场价格，而仅能作为确定奥托恩姆公司实际损失数额的参考依据。
一审法院据此综合奥托恩姆公司涉案软件销售价格、爱普公司企业规模、使用该软件的商业目的、主观故意状态、实施侵权行为的方式和后果，并适当考虑奥托恩姆公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情判定爱普公司赔偿奥托恩姆公司经济损失。
据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第十条第一款第（五）项、第二款、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，判决：一、爱普公司立即停止对奥托恩姆公司涉案MDaemon10.1.1计算机软件著作权的侵权行为；
二、爱普公司自判决生效之日起十日内，赔偿奥托恩姆公司经济损失人民币5万元；
三、驳回奥托恩姆公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5800元，由爱普公司负担。
爱普公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
其主要上诉理由为：1、本案中，被上诉人提供的证据不能证明其系涉案软件的著作权人。
2、上诉人不存在侵权行为。
涉案软件系上诉人从被上诉人官方网站上下载的免费版软件，且没有使用时间的限制，被上诉人网站介绍中并未区分针对个人研究学习使用还是其他用途。
3、本案应由被上诉人承担举证责任，一审法院以上诉人不能证明使用涉案软件具备合法来源，以及证据优势规则，认定上诉人侵权明显错误。
4、一审法院确定的赔偿数额不当。
被上诉人提交的已销售软件与涉案软件不是同一版本，且价格中包含了2年产品升级和安全插件，销售方也非被上诉人本身，无法准确体现涉案软件的同期市场价格。
事实上，与涉案软件功能类似的软件，市场售价也就数千元，即便被上诉人自身外文网页中列明的最新版本的软件售价最高也不过2850美元，最低的仅为130美元。
被上诉人二审答辩称：上诉人上诉理由不能成立。
本案二审争议焦点为：1、被上诉人是否对涉案软件拥有著作权。
2、上诉人是否侵犯了被上诉人涉案计算机软件著作权。
3、一审判决确定的赔偿额是否适当。
双方当事人对一审查明事实未提出异议，本院予以确认。
本院认为：一、关于被上诉人是否对涉案软件拥有著作权本案中，被上诉人提供了涉案MDaemon10.1.1软件的光盘实物，依据该光盘实物上的记载，版权所有者为奥托恩姆公司。
被上诉人同时提供了涉案MDaemon系列软件在美国版权局的版权注册信息。
本院认为，被上诉人提供的证据已形成高度盖然性，应当据此认定被上诉人为涉案MDaemon10.1.1软件的著作权人。
上诉人对此提出异议，认为被上诉人提供的光盘实物无法证明是正版光盘，同时尽管MDaemon系列软件在美国版权局版权注册，但涉案MDaemon10.1.1软件并未登记，因此仅凭现有证据无法证明被上诉人为涉案MDaemon10.1.1软件的著作权人，但上诉人的上述主张仅限于口头异议，并未提供任何反证印证其主张，故本院对此不予采纳。
二、关于上诉人是否侵犯了被上诉人涉案计算机软件著作权本案中，奥托恩姆公司通过公证方式，使用telnet指令方式查看并连接被控侵权邮件服务器域名远程目标服务器端口，证实上诉人使用了被控侵权软件。
上诉人抗辩被控侵权软件系其从被上诉人官方网站上下载的免费版软件，并不构成侵权。
上诉人同时表示因时间过久、人员变动等原因，无法提供其当时下载免费版软件的具体证据。
本院认为，根据法律规定，当事人对其诉讼主张有责任提供证据加以证明，否则需要承担举证不能的不利后果。
本案中，上诉人仅能证明被上诉人涉案软件可能存在使用期为30日的免费版本，但无法提供任何其下载免费版软件的具体证据，也无法证明被控侵权软件本身即为免费版软件，且被上诉人亦当庭演示说明了免费版软件在版本信息中具有“免费”的注明字样，而被控侵权软件的版本信息中并不包含该特征。
据此，一审法院根据现有证据认定上诉人构成侵权具备事实依据，上诉人关于被控侵权软件系免费版软件的抗辩主张缺乏证据支持，本院不予采信。
三、关于一审判决确定的赔偿额是否适当本案中，一审法院参考奥托恩姆公司在我国大陆境内MDaemon软件的销售价格，根据被上诉人企业规模、使用该软件的商业目的、主观故意状态、实施侵权行为的方式和后果，以及奥托恩姆公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额并无不当。
上诉人认为赔偿数额过高，但并未提供证据证实其主张，也未提供证据推翻被上诉人所主张的涉案软件在我国大陆境内的销售价格，故本院对其上诉主张不予采纳。
综上，爱普公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币1050元，由爱普公司负担。
本判决为终审判决。