广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2014）佛顺法知刑初字第16号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。

被告人李某甲，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。

现押于佛山市顺德区看守所。

辩护人欧凤金，广东海迪森律师事务所律师。

被告人李某乙，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。

现押于佛山市顺德区看守所。

辩护人陈志文，广东海迪森律师事务所律师。

佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉（2014）647号起诉书指控被告人李某甲、李某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年8月13日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

佛山市顺德区人民检察院指派检察员唐佳茵、代理检察员王璘出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人欧凤金、被告人李某乙及其辩护人陈志文到庭参加诉讼。

现已审理终结。

佛山市顺德区人民检察院指控称，2010年4月至2013年10月，被告人李某甲在淘宝网、阿里巴巴网分别经营“爱娇成人用品”网店、“广东省佛山爱娇成人用品商贸有限公司”期间，伙同被告人李某乙通过网络向他人销售假冒杜蕾斯、杰士邦、岡本、诺丝四个品牌注册商标的商品共计人民币82771.8元。

2013年11月18日，佛山市顺德区市场安全监管局与佛山市顺德区公安局等部门联合执法时，在被告人李某甲租用的佛山市顺德区容桂街道占里五巷5号住宅内抓获被告人李某甲、李某乙，并在该住宅内起获假冒杜蕾斯品牌注册商标的避孕套1708盒、假冒杰士邦品牌注册商标的避孕套2532盒、假冒岡本品牌注册商标的避孕套1930盒、假冒诺丝品牌注册商标的避孕套348盒以及电脑、打印机等作案工具。

经鉴定，上述起获的假冒杜蕾斯等四个品牌注册商标的避孕套价值人民币171579元。

针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了抓获经过；

被告人李某甲、李某乙的供述及辨认、指认笔录；

证人邓某甲、梁某某、邓某乙、邱某某的证言及辨认、指认笔录；

涉案银行账户交易明细；

手机通话记录；

中国联合网络通信有限公司佛山市顺德分公司容桂营业厅出具的证明；

房屋租赁协议书；

佛山市顺德区市场安全监管局案卷移送材料清单、涉案财物清单、现场检查笔录、照片证据表、实施行政强制措施决定书等；

被害单位出具的鉴定书、价格证明及相关商标注册证；

岡本（香港）有限公司授权委托书、相关商标注册证；

深圳市万生堂实业有限公司企业法人营业执照及出具的鉴定书、产品市场零售价；

被害单位美国纽约国际有限公司授权书、相关商标注册证；

中山市益富贸易有限公司企业法人营业执照及出具的鉴定情况说明；

佛山市顺德区公安局容桂派出所出具的证明、工作记录、情况说明及相关电子数据、电脑截图；

现场勘查笔录及现场照片；

价格鉴定意见；

户籍证明等证据。

公诉机关据此认为被告人李某甲、李某乙无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。

被告人李某甲对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，但提出起获的假冒商品的鉴定价值过高的辩解意见。

被告人李某甲的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，提出如下辩护意见：1.被告人李某甲销售金额低、犯罪情节较轻；

2.被告人李某甲三年多销售避孕套所获取的利润仅约10000元，犯罪所得利益少；

3.被告人李某甲归案后能坦白交代自己的罪行，认罪态度好，并有悔罪表现；

4.被告人系初犯，没有前科劣迹，一贯表现良好；

5.被告人迫于生活压力，且法律意识淡薄才走上犯罪道路，其主观恶性小。

建议对被告人李某甲宽大处理，并适用缓刑。

被告人李某乙对公诉机关指控的犯罪事实及证据均无异议。

被告人李某乙的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，提出如下辩护意见：1.被告人李某乙销售金额较小，犯罪情节较轻；

2.被查获假冒商品尚未实际销售，不应以真品销售价格确定，而应参照被告人的实际销售价格确定，经参照被告人网店的销售记录，被查获的假冒商品实际价值仅为13372元，该情节应作为未遂处理；

3.被告人李某乙是念在亲情才提供帮助，仅在忙时帮助被告人李某甲打包装，其所起的作用极为轻微，且获利较少，应认定为从犯；

4.被告人李某乙认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，配合公安机关侦查，积极接受改造，有悔罪表现。

建议对被告人李某乙从轻或减轻处罚，并适用缓刑。

被告人李某乙的辩护人向法庭提交了李某甲、李某乙被公安机关查获的假冒注册商标商品的鉴定价格与销售金额对比表一份。

开庭审理过程中，公诉机关确认现场查获的避孕套使用的标识，分别与冈本株式会社第10165110号、第816493号注册商标、LRC制品有限公司第3183267号、第6789543号注册商标、武汉杰士邦卫生用品有限公司第6873097号、第3299047号、第6873148号注册商标、美国纽约国际有限公司第1577755号注册商标相同。

经审理查明，2010年4月开始，被告人李某甲分别在淘宝网、阿里巴巴网经营“爱娇成人用品”网店、“广东省佛山爱娇成人用品商贸有限公司”，通过网络向他人低价购买假冒杜蕾斯、杰士邦、诺丝品牌注册商标的避孕套与其他品牌商品在网上销售，期间被告人李某甲找到被告人李某乙帮忙打包装及发货。

2013年11月18日，佛山市顺德区市场安全监管局与佛山市顺德区公安局联合执法时，在被告人李某甲租用的佛山市顺德区容桂街道占里五巷5号住宅内抓获被告人李某甲、李某乙，并在该住宅内起获印有“杜蕾斯”、“durex”商标标识的活力装、情迷装、激情装、大胆爱吧、超薄装、热感超薄装、苹果果味装、双保险装、挚爱装、螺纹装、桔子果味装、凸点螺纹装等包装18种规格的避孕套1708盒，印有“杰士邦”、“jissboN”商标标识的优质超薄、优质超薄香草香、爽滑倍润柠檬香、温馨浮点香蕉香、浪漫环纹香草香、温馨浮点、爽滑倍润、浪漫环纹等包装13种规格的避孕套2532盒，印有“NOX”商标标识的温莎葡萄味、温莎香柠味、温莎香蕉味、温莎草莓味、温莎香橙味等包装5种规格的避孕套348盒以及“Haier”速启锋5022台式电脑1台、“清华同方”锋锐K465手提电脑1台、“Haier”R410手提电脑1台、针式打印机1台、喷墨打印机1台、电话传真机1台。

另查明，第3183267号“杜蕾斯”、第6789543号“durex”注册商标的注册人为LRC制品有限公司，第6873097号“杰士邦”、第6873148号“jissboN”注册商标的注册人为武汉杰士邦卫生用品有限公司，第1577755号“NOX”注册商标的注册人为美国纽约国际有限公司，上述商标核定使用商品均为第10类，包括避孕套等，均在有效期内。

经比对，现场查获的避孕套外包装盒上使用的商标标识分别与上述注册商标相同，经上述权利人或者其授权单位鉴定，均为假冒该公司注册商标的产品。

综上，被告人李某甲、李某乙已销售假冒杜蕾斯、杰士邦、诺丝品牌注册商标的避孕套金额为人民币51099元，现场起获的假冒杜蕾斯、杰士邦、诺丝品牌注册商标的避孕套共价值人民币34992.2元。

又查明，庭审中，二被告人均供称，被告人李某甲使用“清华同方”锋锐K465手提电脑管理网店，而“Haier”R410手提电脑是被告人李某乙个人使用。

上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明，本院予以确认：1.抓获经过。

证明抓获二被告人的时间、地点、过程。

2.被告人的供述及辨认、指认笔录（1）被告人李某甲的供述及辨认、指认笔录。

与查明的事实基本一致，并称两家网店均由其负责联系上家进货，李某乙负责打包及邮寄发货，其销售假冒杜蕾斯等品牌的避孕套所赚取的利润是0.2元至1.3元不等。

两家网店除了销售假冒杜蕾斯等品牌的避孕套外，还有销售其他正牌的成人用品以及部分虚假交易。

网店的虚假交易是其通过互联网上的百度搜索平台或者“QQ”聊天工具，加入“刷钻”、“刷信誉”联系群，然后与群内的联系人通过互相在彼此的网店上虚假交易、真实在支付宝付款、通过虚假发货的交易流程，互刷信誉，其不知道对方的真实身份，其在侦查阶段所指认的虚假交易记录都是凭自己记忆。

（2）被告人李某乙的供述及辨认、指认笔录。

与查明的事实基本一致，并称自2011年年初开始与李某甲一起销售假冒的杜蕾斯、杰士邦、诺丝等品牌的避孕套，李某甲负责联系上家进货，其负责分装和打包装。

二被告人相互间对案发现场照片、现场起获的涉案物品照片、作案工具电脑、打印机等照片、涉案网店的页面截图的照片进行了辨认、指认；

被告人李某甲对涉案网店交易记录进行了指认。

3.证人证言及辨认、指认笔录（1）证人邓某甲的证言及辨认笔录。

证明其自2012年7月开始以每月人民币1100元的租金价格将自己位于佛山市顺德区容桂街道占里五巷5号住宅出租给李某甲，并签订租赁合同。

对被告人李某甲进行了辨认。

（2）证人梁某某的证言。

证明其于2011年下半年在淘宝网“爱娇成人用品店”以大约20元的价格购买了一盒杜蕾斯牌避孕套，以支付宝付款。

（3）证人邓某乙的证言及辨认、指认笔录。

证明李某甲系其表妹夫，2011年年初，其为李某甲的网店刷信誉，在网店虚假购买了一批总价为人民币3000多元的杜蕾斯避孕套。

对二被告人进行了辨认，对涉案网店的页面截图进行了指认。

（4）证人邱某某的证言及指认笔录。

证明其于2011年至2012年期间，曾在“广东省佛山爱娇成人用品商贸有限公司”、“爱娇成人用品”网店购买过妮好牌真汉子型号的避孕套，交易次数分别为5次、1次，当时因网店没有上传妮好牌的产品，因此店主叫其拍杰士邦等品牌产品，但实际发货是妮好牌产品。

对涉案网店的页面截图进行了指认。

4.被告人李某甲的涉案银行账户交易明细。

证明涉案银行账户的交易流水。

5.二被告人使用的手机通话记录。

证明二被告人的通话情况。

6.中国联合网络通信有限公司佛山市顺德分公司容桂营业厅出具的证明。

证明被告人李某甲于2011年7月20日在案发地点开通了家庭宽带账号。

7.房屋租赁协议书。

证明被告人李某甲租赁案发地点的协议。

8.佛山市顺德区市场安全监管局案卷移送材料清单、涉案财物清单、现场检查笔录、照片证据表、实施行政强制措施决定书等。

证明执法部门对案发地点执法的情况。

9.被害单位LRC制品有限公司、青岛伦敦杜蕾斯有限公司、武汉杰士邦卫生用品有限公司出具的鉴定书、价格证明及第3183267号、第6789543号、第6873097号、第6873148号商标注册证，被害单位美国纽约国际有限公司授权书、第1577755号商标注册证，中山市益富贸易有限公司企业法人营业执照及出具的鉴定情况说明。

证明杜蕾斯、杰士邦、诺丝品牌商标注册情况，商标注册人及其授权单位对涉案产品的鉴定情况。

10.佛山市顺德区公安局容桂派出所出具的证明、工作记录、情况说明及相关电子数据、电脑截图。

证明侦查机关依法提取涉案网店交易记录电子数据并制作光盘，依法进入被告人李某甲的QQ查找未发现关于刷信誉信息。

11.现场勘查笔录及现场照片。

证明案发现场的情况。

12.价格鉴定意见。

证明经价格鉴定中心鉴定现场起获的假冒杜蕾斯、杰士邦、诺丝品牌注册商标的避孕套价格情况。

13.二被告人的户籍证明。

证明二被告人的身份情况。

以上证据经法庭查证属实，足以认定。

对于被告人李某乙的辩护人向法庭提交的李某甲、李某乙被公安机关查获的假冒注册商标商品的鉴定价格与销售金额对比表一份，证明按照被告人销售的价格计算现场起获的假冒注册商标的避孕套价值为13372元。

由于该表格为辩护人参照涉案网店的销售记录所制作的，仅用以说明涉案物品销售价格的计算方法，不具有证明案件事实的证据效力，故本院不作为证据采纳。

本院认为，被告人李某甲、李某乙无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

佛山市顺德区人民检察院指控被告人李某甲、李某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，罪名成立。

对于公诉机关指控被告人李某甲、李某乙销售假冒岡本品牌注册商标的避孕套的事实认定问题。

经查，公诉机关为证明上述事实提交了第10165110号“岡本”商标注册证、岡本（香港）有限公司岡本（商标）授权委托书、深圳市万生堂实业有限公司企业法人营业执照及其出具的鉴定书、冈本系列产品市场零售价等证据，由于第10165110号“岡本”注册商标的注册人为冈本株式会社，而公诉机关提交的上列证据均不能证明冈本株式会社已对现场查获产品作出了真伪鉴定，亦不能证明冈本株式会社与岡本（香港）有限公司的关系，因此，现场查获的印有“岡本”商标标识的避孕套因无法查明真伪，故本院对公诉机关指控被告人李某甲、李某乙销售假冒岡本品牌注册商标的避孕套的事实不予认定。

对于公诉机关指控被告人李某甲、被告人李某乙通过网络销售假冒杜蕾斯、杰士邦、岡本、诺丝四个品牌注册商标的避孕套共计人民币82771.8元的数额认定问题。

如前所述，由于本院对公诉机关指控被告人李某甲、李某乙销售假冒岡本品牌注册商标的避孕套的事实不予认定，因此，二被告人通过网络销售假冒岡本品牌注册商标的避孕套数额不应计算在二被告人销售假冒注册商标的销售数额中。

另外，由于证人邓某乙证实其向被告人李某甲网店购买商品是虚假交易，证人邱某某证实其向被告人李某甲网店购买的商品是妮好牌产品，故二被告人销售假冒注册商标的销售数额中应将上述证人的销售数额予以扣除。

第三，根据公安机关调取的涉案网店的交易记录，两家涉案网店除了销售假冒涉案商标的商品外还销售其他品牌的商品，故涉案网店销售其他品牌的商品数额亦不应计算在二被告人销售假冒注册商标的商品的销售数额内。

经核算，本院确认二被告人销售假冒杜蕾斯、杰士邦、诺丝品牌注册商标的避孕套金额为人民币51099元。

对于公诉机关指控现场起获的假冒杜蕾斯等品牌注册商标的避孕套价值人民币171579元的数额认定问题。

首先，如前所述，由于本院对公诉机关指控被告人李某甲、李某乙销售假冒岡本品牌注册商标的避孕套的事实不予认定，因此，现场起获的假冒注册商标的避孕套数量应将岡本品牌的避孕套予以排除。

第二，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，现场查获假冒注册商标的避孕套共有36种，根据公诉机关提供的涉案网店交易记录，可查明被告人李某甲、李某乙通过网店销售的假冒注册商标的避孕套有24种及相应的销售价格，该24种商品应按照被告人的实际销售平均价格计算，而假冒杜蕾斯品牌注册商标的挚爱装（3片／盒）、情迷装（12片／盒）、螺纹装（12片／盒）、假冒杰士邦品牌注册商标的优质超薄（3片／盒）、优质超薄香草香（12片／盒）、浪漫环纹（3片／盒）、爽滑倍润（3片／盒）、浪漫环纹香草香（3片／盒、12片／盒）、爽滑倍润柠檬香（3片／盒、12片／盒）、温馨浮点香蕉香（12片／盒）共12种避孕套没有相应的销售记录，故上述12种商品应按照被侵权产品的市场中间价格计算。

据此，现场起获的假冒杜蕾斯等品牌注册商标的避孕套共价值人民币34992.2元。

对于被告人李某甲提出，起获的假冒商品的鉴定价值过高的辩解意见，以及被告人李某乙的辩护人提出，被查获假冒商品尚未实际销售，应参照被告人的实际销售价格确定的辩护意见。

如前所述，本院对于已经查清实际销售价格的侵权产品，按照已查清的实际销售平均价格计算，对于无法查清实际销售价格的侵权产品，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

在共同犯罪中，被告人李某甲主要负责申请注册网店及进货、销售、管理等工作，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；

被告人李某乙帮助李某甲打包装及发货等工作，起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。

被告人李某甲、李某乙归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。

依法扣押的假冒“杜蕾斯”等注册商标的避孕套以及作案工具电脑、打印机等应予没收，分别销毁及上缴国库。

对于被告人李某甲的辩护人提出，被告人李某甲的犯罪情节较轻，犯罪所得少，归案后认罪态度好，有悔罪表现，且系初犯，主观恶性小，建议对被告人李某甲宽大处理，并适用缓刑的辩护意见，以及被告人李某乙的辩护人提出，被告人李某乙犯罪情节较轻，在共同犯罪中是从犯，认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，建议对被告人李某乙从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。

经查属实，本院均予以采纳。

综合考虑二被告人的犯罪事实、认罪态度、情节和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条的规定，判决如下：一、被告人李某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币四万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。

罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。

）二、被告人李某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年零二个月，并处罚金人民币一千元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。

罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。

）三、对扣押的假冒杜蕾斯品牌注册商标的避孕套1708盒、假冒杰士邦品牌注册商标的避孕套2532盒、假冒诺丝品牌注册商标的避孕套348盒予以没收、销毁；

四、对扣押的作案工具“Haier”速启锋5022台式电脑1台、“清华同方”锋锐K465手提电脑1台、针式打印机1台、喷墨打印机1台、电话传真机1台予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。