上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初5618号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人汤某1，男，1972年6月21日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳市。
辩护人汤红梅，北京盈科(上海)律师事务所律师。
辩护人陈**，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被告人汤某2，男，1973年11月5日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳市。
辩护人申明锋，北京盈科(上海)律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2020〕8863号起诉书指控被告人汤某1、汤某2犯假冒注册商标罪，于2020年11月30日向本院提起公诉，并随案移送了被告人汤某1的认罪认罚具结书等相关材料。
本院于同年12月1日立案后，依法适用普通程序进行了审理。
上海市浦东新区人民检察院指派检察员徐某出庭支持公诉。
两被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。
现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，经我国国家工商行政管理总局商标局核准，株式会社本间高尔夫俱乐部制作所于1991年3月20日在核定使用商品第28类高尔夫球棍、高尔夫球等上注册了第546905号“”商标，注册有效期至2001年3月19日。
2017年11月13日转让予本间控股集团有限公司。
后续展注册，注册有效期至2021年3月19日。
经我国国家工商行政管理总局商标局核准，住友橡胶工业株式会社于2002年8月28日在核定使用商品第28类高尔夫球杆等上注册了第XXXXXXX号“”商标，注册有效期至2012年8月27日。
2006年2月21日，经核准该商标被转让于住胶体育用品株式会社。
2012年6月25日经续展注册，注册有效期至2022年8月27日。
2012年11月6日，经核准注册人名义变更为邓禄普体育用品株式会社。
2019年4月27日，经核准该商标被转让于住友橡胶工业株式会社。
经我国国家工商行政管理总局商标局核准，卡斯顿制造有限公司于2017年8月14日在核定使用商品第28类高尔夫球棒等上注册了第XXXXXXX号“”商标，注册有效期至2027年8月13日。
经我国国家工商行政管理总局商标局核准，泰勒梅高尔夫有限公司于2014年3月28日在核定使用商品第28类高尔夫球杆等上注册了第XXXXXXXX号“”商标，注册有效期至2024年3月27日。
经我国国家工商行政管理总局商标局核准高仕利公司于2012年11月21日在核定使用商品第28类高尔夫球棍、高尔夫球杆等上注册了第XXXXXXX号“”商标，注册有效期至2022年11月20日。
2019年12月起至案发，被告人汤某1、汤某2未经商标权利人授权，购入假冒上述注册商标标识的高尔夫球头、球杆等配件，组装加工为成品后在二人共同经营的“梦尚高尔夫球具用品”淘宝店铺对外销售。
经审计，被告人汤某1、汤某2涉及销售假冒上述注册商标的高尔夫球杆的交易金额为28万余元。
2020年5月8日，公安机关至广东省东莞市将被告人汤某1、汤某2抓获，分别在广东省东莞市谢岗镇谢曹东路XXX号、光明北路XXX号查获假冒上述注册商标的高尔夫球杆成品及高尔夫球头、高尔夫握把等配件。
经审计，上述被扣押的印制有假冒注册商标标识的高尔夫球杆成品货值为1万余元。
被告人汤某1、汤某2到案后，对自己的基本犯罪事实供认不讳。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了证明上述指控事实的相关证据，认为被告人汤某1、汤某2未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并予以销售，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二十五条、第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人汤某1认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。
被告人汤某1、汤某2如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
建议对被告人汤某1判处三年以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
据此，提请本院依法审判。
被告人汤某1对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
其辩护人对起诉书指控的犯罪事实、罪名亦无异议，提出以下辩护意见：1.被告人的行为方式是从上家买来配件后进行组装，买来的配件上已有商标，且组装的产品质量优质，对消费者无伤害。
其以正品价格的一折出售，顾客对此明知，故对于商标权人的损害也有限。
2.被告人法律意识淡薄，存在侥幸心理，并未意识到其行为社会危害性的严重程度。
3.被告人系初犯偶犯，本来在工厂务工，因弟弟求助才开了淘宝店，现在十分后悔。
4.被告人系坦白，认罪认罚，并愿意退出违法所得。
希望综合考虑以上情形及被告人家庭困难，对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人汤某2对起诉书指控的犯罪事实无异议，但对定性有异议，认为其实施的是制作并销售“高仿品”的行为，属于“仿制”而非“假冒”，故不构成假冒注册商标罪。
其辩护人对起诉书指控的犯罪事实、罪名无异议，提出以下辩护意见：1.汤某2系从犯。
从涉案淘宝店的运营上看，网店的登记注册、进货、销售、价格确定、与客户交流等均由汤某1掌控，汤某2只是被指挥的工具，起辅助作用。
同时，汤某2心智不全，是法律上的文盲，完全不清楚我国商标保护的相应法律规定，存在偏执型的错误认知，甚至参与诉讼的能力也存在疑问。
综合评价其犯罪情节和作用，建议认定其为从犯并减轻处罚。
2.汤某2到案后如实供述，构成坦白，希望结合退赃情况予以从轻处罚。
3.被告人家庭困难，父亲残疾，汤某2承担了主要照顾义务。
综上，希望对汤某2适用缓刑。
经本院审理查明的事实与公诉机关起诉指控的事实相同。
本案审理过程中，被告人退出违法所得2.8万元。
上述事实，由下列经庭审质证的证据予以证实：1.涉案商标的商标档案、商标注册证、营业执照、证明书及相应营业执照、授权委托书等书证，证实涉案商标的注册情况。
2.证人李某某的证言，公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录以及赃物照片等书证、物证，权利人的代理人出具的真伪鉴别书，证实公安机关从两被告人处查获涉案高尔夫球杆及配件，经鉴别均系假冒注册商标的商品。
3.同案关系人杨某某、田某的供述，公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，聊天记录截图等书证，权利人的代理人出具的真伪鉴别书，证实两被告人向杨某某、田某出售印制有假冒涉案商标的高尔夫球头等配件。
4.上海公信会计事务所有限公司出具的《司法鉴定专项审计报告》，证实两被告人假冒注册商标的非法经营金额。
5.公安机关出具的案发经过、工作情况以及户籍资料等书证，证实本案案发以及两被告人的到案经过和身份信息。
6.被告人汤某1、汤某2的供述，证实其到案后对自己的犯罪事实供认不讳。
其中，根据汤某1的供述，其在2019年下半年本来不准备从事仿冒高尔夫用品的工作，汤某2提出一起做就同意了；
汤某1负责进货，并在微信联系“钟辰”等客户销售球头等配件，汤某2用他自己的身份注册淘宝店后，在该网店销售假冒高尔夫球杆成品；
销售出去的商品多数由汤某1发快递，偶尔由两人一起发货；
购入的配件上已经有假冒商标标识，汤某2给球头贴含有型号的水标，有的还进行抛光；
淘宝店的销售款转给汤某1，汤某1每月付给汤某25000元工资，但近几个月未发工资。
根据汤某2的供述，汤某1当时不怎么想做假冒高尔夫用具的生意了，汤某2提出一起做；
汤某1负责找货源，汤某2负责在淘宝店铺销售，有时进行简单的加工；
汤某1购入的配件上已有商标，有的球头需要贴印有型号的水标；
淘宝店的销售金额在汤某2的支付宝账户内，汤某1要进货时转账给他；
最早的五笔交易是汤某2找朋友刷单；
汤某1是老板，未约定赚了钱如何分配，但答应汤某2每月收入不低于5000元。
本院认为，涉案“”等注册商标经核准注册，且在注册有效期内，依法受我国法律保护。
两被告人未经商标权利人授权，购入假冒配件后组装加工为假冒上述注册商标的高尔夫球杆成品并对外销售，非法经营数额达29万余元，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
两被告人系共同犯罪，汤某2的辩护人提出其系从犯的意见。
本院认为，根据《刑法》第二十六条、第二十七条的规定，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要或辅助作用的是从犯。
对于共同犯罪人，应综合考虑其在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节及对造成危害结果所起作用的大小等各方面因素，确定其系主犯还是从犯。
根据两被告人的供述，汤某2系实施涉案犯罪行为的犯意提起者，在具体犯罪过程中实施了组装及加工假冒商品、以其身份信息注册用于销售假冒商品的淘宝网店、在该网店销售假冒商品、为该网店刷单、与汤某1一起发货等行为。
可见，除进货外，其参与了涉案罪行的全部环节，在共同犯罪中起到了较为重要的作用。
辩护人称汤某2只是被汤某1指挥的工具，与事实不符，本院对其意见不予采纳。
辩护人还提出汤某2心智不全，但并无证据予以证明，且其对相应法律的认识错误也不影响对其行为性质及在共同犯罪中作用的认定。
因此，对辩护人关于汤某2系从犯的意见，本院不予采纳。
但鉴于汤某2在涉案犯罪行为中的作用相对于汤某1而言略轻，在量刑时酌情予以考虑。
两被告人到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。
被告人汤某1认罪认罚，可以从轻处罚。
被告人退出违法所得，酌情从轻处罚。
公诉机关的量刑建议适当。
根据两被告人的犯罪情节、社会危害性等，对其不宜适用缓刑，故本院对辩护人的相应意见不予采纳。
据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第九条第一款第(一)项、第(三)项、第十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人汤某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十三万元。
(刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2023年5月7日止；
罚金于判决生效后一个月内缴纳。
)二、被告人汤某2犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元。
(刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月8日起至2023年5月7日止；
罚金于判决生效后一个月内缴纳。
)三、被告人退出的违法所得予以没收。
四、查获的假冒注册商标的高尔夫球杆及配件予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶菊芬审 判 员 胡琛罡人民陪审员 宋振颖二〇二一年一月二十八日书 记 员 杨岸松附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
……第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
……三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第九条具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（一）认罪认罚的；
……（三）具有悔罪表现的；
……第十条对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。
违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。
违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；
判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。
四、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；
（二）被告人违背意愿认罪认罚的；
（三）被告人否认指控的犯罪事实的；
（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
（五）其他可能影响公正审判的情形。