陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕10民初9号 原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区。

法定代表人：王均豪，系公司董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

被告：陕西天竺饮品有限公司，住所地陕西省商洛市山阳县。

法定代表人：祝逢才，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吕炫贝，陕西锦园律师事务所律师。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司(以下简称均瑶公司)与被告陕西天竺饮品有限公司（以下简称天竺公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭于2021年4月21日公开开庭进行了审理。

原告均瑶公司的委托诉讼代理人陈名涛、被告天竺公司的委托诉讼代理人吕炫贝到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

均瑶公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵害原告第9562548号“werdery味动力”注册商标专用权的商品的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用合计30万元；

3、判令被告承担本案诉讼费用。

事实及理由：原告均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，现已成为国内乳制品行业的龙头企业之一、最大的民企液态奶生产商，是国内首家开发和生产塑瓶长效灭菌奶的企业，同时也是中国乳制品工业协会副理事长单位、中国学生饮用奶指定企业。

公司现有员工1600余人，产品覆盖家庭、年轻人及儿童消费群体，现已形成完备的开发、生产巴氏杀菌乳、灭菌乳、酸牛奶、乳酸菌饮料、调味乳饮料的技术装备与研发水平，先后开发出利乐包、塑瓶奶、AD钙奶、屋顶包、塑杯酸奶和贝贝牛等8大系列共四十多个品种和规格，是国内首家开发和生产塑瓶长效灭菌奶的企业。

原告与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均系关联公司关系；

2012年8月21日，原告经核准注册了第9562548号“werdery味动力”商标，核定使用的商品为第29类，包括豆某某（牛奶替代品）、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、奶昔、凝乳、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、乳清、酸奶，注册有效期限至2022年8月20日；

2011年6月，原告“味动力”品牌含乳饮料上市。

2014年开始，原告斥巨资在CCTV6、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等电视频道上陆续投放“味动力”系列产品广告。

2014年5月“味动力”乳酸菌饮品成为2014乒超联赛上海乒乓球俱乐部指定品牌产品。

2014年6月，“味动力”品牌在第二届中国财经峰会暨“光荣与梦想”影响力品牌发布盛典上荣获2014年最佳品牌形象奖。

2015年，“味动力”新版产品广告在东方卫视、深圳卫视、山东卫视等多家卫视陆续推出，并新增了东方卫视“妈妈咪呀”、天津卫视“宝贝你好”、江西卫视“大王小王”等季播节目的冠名，产品植入央视一套黄金档电视剧《温州两家人》，“味动力”荣获“影响中国2015年度最具消费者信赖品牌”。

2016年，“味动力”含乳饮料系列产品荣获“湖北名牌产品”称号。

2017年味动力乳酸菌产品全面升级换代为“味动力双发酵乳酸菌”。

迄今原告已经在山东聊城、吉林桦甸、江西吉安、四川成都、湖北宜昌、浙江金华、衢州、河南漯河等城市布局了八个生产基地，年生产能力达三十多万吨，销售网络遍布全国各地，年产销十多亿元；

2019年12月13日，原告委托代理人在店铺名称显示为“天竺饮品专营店”的拼多多网店内，在线订购了“胃动力/养胃多乳酸菌饮料”等字样的商品共二件。

2019年12月17日，代理人连同公证处人员一同来到上海闵行区XX路XX弄XX中心XX快递代收处，工作人员找出了运单号码为“78117XXXX30690”的“中通快递”包裹和运单号码为“78117XXXX32996”的“中通快递”包裹，未发现上述快递包裹有拆封痕迹，随后代理人在公证员的监督下将上述快递包裹带回公证处后打开，同时由公证员对其中的物品进行拍照、密封并加贴封条。

随后代理人在公证员的监督下使用手机对前述订单信息、商品信息及店铺信息进行了浏览，对相关操作过程进行截屏。

2020年2月3日，上海市新虹桥公证处针对上述操作过程出具了（2019）沪新虹桥证经字第3643号公证书，公证事实显示，所购二款乳酸菌饮品的外包装上均突出显示了“胃动力”字样。

根据产品上标记的信息显示，二款产品的生产商均为陕西天竺饮品有限公司，另外根据“拼多多”提供的该网店经营证照显示，该网店的实际经营者也为陕西天竺饮品有限公司即本案被告。

综上，原告认为被告擅自在其生产销售的乳酸菌饮品上使用了与原告“味动力”商标近似的“胃动力”标识，容易导致相关公众的混淆，其行为严重侵害了原告的注册商标专用权，故依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的规定诉至法院，请求判如所请。

天竺公司辩称，一、天竺公司没有实施侵害商标权的行为。

天竺公司的产品上所使用的商标是“瑧品天竺山泉”，该商标于2019年9月21日经国家知识产权局核准注册，编号第36121117号，核定使用商品项目为29类，注册有效期至2029年9月20日，所以没有侵犯原告的商标权。

二、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”本案中，均瑶公司的注册商标为“味动力”，而天竺公司产品包装上显示的商标为“瑧品天竺山泉”，不论从图形的构图及颜色方面，还是各要素组合后的整体结构方面，二者之间天差地别，客观上不可能造成误认，即使以普通消费者的一般注意力为标准，也不会使消费者产生二者存在一种特殊联系的感觉，根本不可能导致相关公众的混淆。

三、均瑶公司注册商标的文字内容为“味动力”，而天竺公司产品中出现的“胃动力”字样，是2019年全国科学技术名词审定委员会于2019年6月1日公布的肠外肠内营养学名词，指胃壁肌肉的收缩蠕动力，包括胃部肌肉收缩的力量和频率，其产生的胃内压增加胃排空的原始动力。

而通常我们在酸奶、药品广告中听到或看到的“增强胃动力”，就是增加胃部肌肉的收缩蠕动力以促进消化，此乃产品的用途或者功效。

根据《商标法》第59条之规定，天竺公司产品中出现的“胃动力”字样，属于产品的功能或用途，系正当使用，并未侵害均瑶公司的商标权。

四、天竺公司自2019年9月21日“瑧品天竺山泉”商标核准注册后，才开始生产涉案饮料，后因销量不佳及“新冠”疫情蔓延，于2020年初即停产，即使法院认定天竺公司存在侵权行为，自停产之日起也未给均瑶公司造成损害。

综上，天竺公司的行为并未侵害均瑶公司的商标权。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换及质证。

原告均瑶公司共提供四组17份证据，第一组权利类证据二份：1、（2019）沪新虹桥证经字第1015号公证书。

2、第9562548“werdery味动力”商标注册人地址及名义变更证明。

证明原告享有第9562548号“werdery味动力”商标，有效期为2012年8月21日至2022年8月20日，核定使用商品为第29类，包括牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶、牛奶制品、豆某某（牛奶替代品）、可可牛奶（以奶为主）、奶茶（以奶为主）、奶昔、凝乳、乳清、酸奶；

第二组品牌知名度类证据：3、情况说明一份。

证明原告享有“味动力”广告宣传和品牌推广产生的权益及诉权。

4、浙江卫视《电视广告承揽合同》及对应的广告视频截图，5、公交车辆车身广告宣传图片。

证明2013年度原告就已对“味动力”产品进行了广告宣传。

6、（2019）沪新虹桥证经字第578号公证书，7、（2019）沪新虹桥证经字第579号公证书，8、（2019）沪新虹桥证经字第580号公证书。

证明2014、2015、2017至2018年度，原告在多家电视频道上投放“味动力”品牌的广告费用情况，2014年广告费用约5268万元、2015年广告费用1.366亿元、2017-2018年广告费用5100万元。

9、广告费用发票17张。

证明广告合同已履行。

10、电视广告监测报告。

证明2014、2015年度广告合同已实际履行。

11、广告费用抽检明细表。

证明2015年度实际支出广告费用约1亿元。

12、“味动力”电视频道、网络平台广告视频截图，13、“味动力”电视广告视频20则（光盘一张）。

证明原告在多家电视频道、网络平台投放“味动力”品牌产品广告。

14、“关于命名2016年度湖北名牌产品的公告”网页报道及对应获奖荣誉证书。

证明原告“味动力”牌含乳饮料系列产品被授予“湖北名牌产品称号”有效期为2017年至2019年。

15、网页打印件一份，证明2019年均瑶大健康系列产品同类饮品销售领先，市场占有率约为15.1%；

第三组侵权类证据：16、（2019）沪新虹桥证经字第3643号公证书。

证明2019年12月13日，原告代理人在被告经营的拼多多网店内，购买到被告生产的产品，相关取证过程及行为均经公证；

第四组损失赔偿类证据：17、公证费发票一份。

证明原告支付公证费用1000元。

被告天竺公司对上述证据质证意见：对第一组证据无异议；

对第二组证据中的第3、4、5、9、10、11、12份证据真实性不予认可。

第6、7、8、13、15份证据的真实性认可，证明对象不认可。

第14份证据无异议；

对第三、四组16、17份证据的真实性认可，证明对象不认可。

被告天竺公司提供第3612117号商标注册证一份。

证明“瑧品天竺山泉”经过商标注册，核定使用商品项目为第29类，生产的产品未侵犯原告商标权。

原告均瑶公司对该证据真实性无异议，证明目的不认可。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对于争议的原告提供的第3、4、5、6、7、8、12、13、15、16、17份证据及被告提供的商标注册证，以上证据真实合法且与本案关联，本院予以采信。

对于9、10、11份证据，因系复印件真实性无法确定，本院不予采信。

根据本院确认的证据及双方当事人的陈述,本院查明以下事实:均瑶公司成立于1998年8月5日,注册资本36000万元,经营范围包括乳制品生产、饮料生产等。

2012年8月21日,均瑶集团乳业股份有限公司经核准注册第9562548号“werdery味动力”商标,核定使用的商品为第29类：豆某某(牛奶替代品);牛奶;牛奶饮料(以牛奶为主的);乳清;牛奶制品;凝乳;奶茶(以奶为主);可可牛奶(以奶为主);酸奶;奶昔(截止),注册有效期至2022年8月20日。

2013年至2018年间,均瑶公司及其关联公司为推广均瑶公司经营产品“味动力”乳酸菌饮品,在CCTV6、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等各大电视台及网络平台、公交车车身等投放广告。

2017年1月,均瑶公司生产的“味动力”含乳饮料系列产品被授予“湖北名牌产品”称号,有效期至2019年12月。

2019年12月13日，均瑶公司在拼多多“天竺饮品专营店”网店，在线订购了“胃动力/养胃多乳酸菌饮料”等字样的商品共二件。

2019年12月17日均瑶公司通过公证取证的方式对上述商品进行拍照、封存，并对手机订购商品相关信息进行截屏。

公证机关上海市新虹桥公证处出具了（2019）沪新虹桥证经字第3643号公证书。

均瑶公司支出公证费1000元。

经当庭拆封上述公证封存产品查看,被控侵权产品分红、蓝瓶两款，蓝瓶为“经典原味”、红瓶为“草莓味”，两款商品均在瓶身正面显著位置处以醒目字体标注“胃动力”字样,该字体上方以较小字体标注“瑧品天竺山泉”商标，下方以较小字体标注“WEIDONGLI”“乳酸菌饮品(红瓶标示为：风味饮料)”“净含量:340ml”；

瓶身背面标示产品类型“胃动力乳酸菌饮品（杀菌型）”“配料:水、白砂糖、脱脂乳粉、果葡糖浆……等”“制造商：陕西天竺饮品有限公司”“地址:陕西省山阳县XX镇”等产品信息。

天竺公司认可两款被控侵权产品为其生产销售。

另查明,天竺公司成立于2015年10月23日,系自然人投资的有限责任公司,注册资本1000万元。

经营范围为天然饮品、桶装水、苏打水、碳酸饮料、茶饮料、蛋白饮料…液体乳、乳粉、其他乳制品生产销售等；

天竺公司于2019年9月21日获得“瑧品天竺山泉”商标注册证，有效期至2029年9月20日，核定使用商品项目为第29类：奶酪、牛奶、酸奶、俄式熟酸奶、俄式酸牛奶、奶粉、牛奶饮料（以牛奶为主）、豆某某、奶茶（以奶为主）、奶昔（截止）；

天竺公司位于国家扶贫重点县XX村系当地带贫益贫企业。

本院认为，本案争议焦点为:1.天竺公司是否侵害了均瑶公司的注册商标专用权;2.如构成侵权,天竺公司应如何承担侵权责任。

一、均瑶公司经核准注册第9562548号“werdery味动力”商标,尚在注册有效期内,均瑶公司对该商标依法享有注册商标专用权，未经均瑶公司许可,在同一种商品上使用与上述注册商标近似的商标,容易导致混淆的,属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品为乳酸菌饮品,核定使用商品项目与原告同属第29类,二者在功能、用途、主要原料、销售渠道和消费对象方面均相同,应认定为相同商品；

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

均瑶公司的“werdery味动力”商标,从视觉上来看,文字部分“味动力”占据了主要位置,是该商标的主要组成部分;从呼叫习惯来看,“味动力”是消费人群对该商标的通常呼叫方式,“味动力”是该注册商标中发挥主要识别作用的部分。

被控侵权产品虽在瓶身标注“瑧品天竺山泉”，但标识较小，其在瓶身正面显著位置上以较大字体标注“胃动力”字样,更易引起公众注意。

“胃动力”并非乳酸菌饮料的固有名称，其本身亦未直接描述商品的功能，因此，被控商品上突出使用“胃动力”，已超出功能性描述的使用方式，属商标性使用。

其与涉案注册商标的“味动力”仅一字之差,且读音完全相同,应认定二者构成近似。

考虑到均瑶公司涉案注册商标在相关市场具备一定的知名度,被控商品与涉案注册商标构成近似,易使相关公众对商品及其来源产生混淆,主观上具有攀附涉案商标故意，应认定侵犯了均瑶公司的注册商标专用权。

二、天竺公司侵犯了均瑶公司的注册商标专用权,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额,鉴于均瑶公司因本案侵权行为所遭受的损失数额、天竺公司因侵权行为的获利均难以确定,可适用法定赔偿确定赔偿数额。

本院综合考虑涉案注册商标的知名度、天竺公司的经营规模、企业性质、主观过错、侵权行为的性质、后果、期间、均瑶公司的合理开支等因素,酌情确定天竺公司赔偿均瑶公司经济损失及合理开支共计5万元。

综上,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条规定,判决如下: 一、被告陕西天竺饮品有限公司立即停止生产、销售侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“werdery味动力”注册商标专用权的商品；

二、被告陕西天竺饮品有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及合理开支共计5万元；

三、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费682元,由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担205元,被告陕西天竺饮品有限公司负担477元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本,上诉于陕西省高级人民法院。