上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪高民三（知）终字第86号上诉人（原审原告）孙哲，男，1949年8月30日出生，汉族，住址上海市徐汇区。

委托代理人吴民平，上海市海华永泰律师事务所律师。

委托代理人喻言，上海市海华永泰律师事务所律师。

上诉人（原审原告）赵凯，男，1949年6月22日出生，汉族，住址上海市静安区。

委托代理人吴民平，上海市海华永泰律师事务所律师。

委托代理人喻言，上海市海华永泰律师事务所律师。

上诉人（原审原告）蒋舒平，男，1954年6月20日出生，汉族，住址上海市虹口区。

委托代理人吴民平，上海市海华永泰律师事务所律师。

委托代理人余盛兴，上海市海华永泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海民桥医疗器械有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人蒋好锋，该公司董事长。

委托代理人吕伴，上海显栋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海民桥医疗器械有限公司普陀分公司，住所地上海市普陀区。

负责人蒋好锋。

委托代理人吕伴，上海显栋律师事务所律师。

上诉人孙哲、赵凯、蒋舒平因侵害发明专利权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）初字第120号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭进行了审理。

上诉人孙哲及三上诉人的共同委托代理人吴民平到庭参加了诉讼。

两被上诉人上海民桥医疗器械有限公司（以下简称民桥公司）、上海民桥医疗器械有限公司普陀分公司（以下简称民桥普陀分公司）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告孙哲、赵凯、蒋舒平诉称：其系名称为“强效床单位消毒器及其消毒处理方法”发明专利的专利权人，专利号为ZLXXXXXXXX.9，该专利现行有效。

原告发现被告民桥公司及其设立的民桥普陀分公司生产、销售及许诺销售的森林雨牌MQ－300S型床单位臭氧消毒器落入其上述发明专利保护范围。

另外，被告亦在其网站上公开发布相关侵权信息，并宣称其侵权产品在相应市场已占据了强大的市场占有率，成为了相关行业的先驱领导者。

原告认为，被告未经许可，以生产经营目的大肆制造、销售相关产品，并皆落入原告发明专利保护范围，已构成侵权，依法应当承担相应的民事责任。

故诉至法院，请求判令：1、两被告立即停止一切侵犯原告ZLXXXXXXXX.9号发明专利权的行为，包括制造、销售、许诺销售专利侵权产品以及使用专利方法的行为；

2、两被告赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币（以下币种同）1，000万元；

3、两被告承担本案诉讼费用。

一审庭审中，原告明确依据专利权利要求1、2、3确定保护范围，本案被控侵权产品系森林雨牌MQ－300S型床单位臭氧消毒器。

两被告民桥公司、民桥普陀分公司辩称：1、原告公证购买的被控侵权产品实际上系NY－300S型床单位臭氧消毒器，与被告无关；

2、被告制造、销售的型号为MQ－300S的床单位臭氧消毒器不同于原告公证购买的产品；

3、原告公证购买的被控侵权产品也未落入原告涉案专利保护范围；

4、原告主张的经济损失及合理费用缺乏事实和法律依据。

原审法院经审理查明：名称为“强效床单位消毒器及其消毒处理方法”的发明专利由原告于1998年9月29日向国家知识产权局提出申请，于2001年11月28日被授权公告，专利号为ZLXXXXXXXX.9。

该专利权利要求1为“一种强效床单位消毒器，包括O3发生器、增压气泵和消毒气囊，其特征在于增压气泵1的出气嘴连接O3发生密封筒2的入口端，O3发生密封筒2的出气端通过塑胶导气管3连接半封闭式消毒气囊9的通气嘴8，电路中高频驱动器6的输入端连接定时继电器7，其输出端连接O3发生密封筒2”；

权利要求2为“一种如权利要求1所说的强效床单位消毒器的消毒处理方法，其特征在于将装有通气嘴8的方形塑料薄膜罩在待消毒的床单位11上，把需消毒的物品一起包入薄膜内，并将薄膜四边分别压在床垫之下，形成半封闭式消毒气囊9；

将塑胶导气管3的一头接到O3消毒器10的输出端，另一头接到消毒气囊9的通气嘴8上；

增压气泵1将O3加压到0.01－0.03MPa，经导气管3充入半封闭式消毒气囊9，使气囊逐渐充气后O3气体自上而下穿透待消毒床单位11，10－15分钟后自动停机，消毒气囊9保持原状不动，约十五分钟之后再打开使用”；

权利要求3为“一种如权利要求1所说的强效床单位消毒器，其特征在于O3发生器采用陶瓷沿面放电式，半封闭式消毒气囊9为一次性使用的方形塑料薄膜”。

2013年3月21日，原告孙哲向上海市东方公证处申请证据保全，自上海舒康仪器技术有限公司（以下简称舒康公司）购得一套机器设备（铭牌上有“森林雨牌MQ－300S型床单位臭氧消毒器”字样标识），并取得使用说明书、舒康公司出库单、民桥公司消毒产品生产企业卫生许可证、国产消毒剂和消毒器械卫生许可批件等文件。

其中国产消毒剂和消毒器械卫生许可批件上载明：产品名称系森林雨牌MQ－300S型床单位臭氧消毒器，剂型或型号为MQ－300S，生产企业为上海民桥医疗器械有限公司，地址为上海市绥德路XXX弄XXX号XXX楼，卫生许可证号为沪卫消证字（2009）0009号，批准文号为卫消字（2010）第0141号，批准日期为2010年10月22日。

使用说明书上的产品名称、生产企业、地址、卫生许可证号等信息均与上述卫生许可批件信息一致。

2013年4月19日，原告孙哲向上海市东方公证处申请网页证据保全，显示被告民桥公司网页中介绍有森林雨牌床单位臭氧消毒器、森林雨NY－300S床单位臭氧消毒器，其中森林雨NY－300S床单位臭氧消毒器的介绍中涉及该产品由上海南洋医用材料有限公司（以下简称南洋公司）与上海交通大学共同研制生产。

另查明，原告孙哲2013年向舒康公司订购床单位臭氧消毒器一台，舒康公司接受订单后向被告民桥公司订货，并将所购床单位臭氧消毒器交付给原告孙哲，该床单位臭氧消毒器即是本案原告公证购买的床单位臭氧消毒器。

被告民桥公司2013年向舒康公司销售了两台床单位臭氧消毒器，其中3月销售的床单位臭氧消毒器标注型号为MQ－300S，12月销售的床单位臭氧消毒器未标注型号。

森林雨牌MQ－300S型床单位臭氧消毒器国产消毒剂和消毒器械卫生许可批件上载明的使用方法为：用塑料消毒床罩将床单位包裹好，连接好输入管道。

开启电源，按开关键启动，先抽气10分钟，同时增湿功能启动，然后进入30分钟消毒状态（循环二次），最后脱臭20分钟，消毒一个周期为100分钟。

2010年3月，上海市疾病预防控制中心出具的关于森林雨牌MQ－300S床单位臭氧消毒器的检验报告载明的检验方法为：将棉被与床垫全部包入专用塑料床罩内，将塑料床罩封闭使其不漏气。

接通消毒器臭氧输送管进气孔，（先抽气10min，消毒30min，再抽气10min，消毒30min，脱臭20min）开启电源，将臭氧分析仪探头放于专用塑料床罩内分点测试。

南洋公司2006年、2007年销售给被告民桥公司的NY－300S型床单位臭氧消毒器的税前单价为2，991.50元。

被告民桥公司提供的MQ－300S型床单位臭氧消毒器的税前销售总额为3，574，423.40元。

原告为本案一审支出了律师费60，000元，公证费4，700元，购买被控侵权产品费用9，000元。

经一审庭审当庭拆封，被控侵权床单位臭氧消毒器外包装盒中标明了森林雨床单位臭氧消毒器，被告民桥公司的企业名称、地址（上海市绥德路XXX弄XXX号XXX楼）、产品型号（MQ－300S）、生产日期（2013.3）、卫消字（2010）第0141号卫生许可批件、沪卫消证字（2009）0009号卫生许可证。

产品实物正面及背面铭牌上均标注有森林雨MQ－300S床单位臭氧消毒器，背面铭牌上还标注有被告民桥公司制造以及产品的卫生许可批件号、卫生许可证号、生产地址等信息，均同产品外包装盒标注。

产品内配有多个消毒专用床罩，每个消毒专用床罩系一个方形塑料薄膜，其上有两个通气嘴，床罩上标注有被告民桥公司出品，森林雨床单位消毒器专用。

将消毒专用床罩罩在待消毒的床单位上，把需消毒的物品一起包入床罩内，并将床罩四边分别压在床垫之下，形成半封闭式消毒气囊，将产品塑胶导气管的一头接到臭氧消毒器的输入端，另一头接到消毒气囊的通气嘴上，开启臭氧消毒器，并在臭氧消毒器面板上设定时间14分钟（可自由设定1－99分钟），消毒气囊逐渐鼓起，14分钟后消毒器自动停机。

打开被控侵权产品外壳，其内包含有臭氧发生密封筒、增压气泵、高频驱动器、继电器等，臭氧发生密封筒内装有陶瓷片，臭氧发生采用陶瓷沿面放电式，增压气泵的出气嘴连接臭氧发生密封筒的入口端，臭氧发生密封筒的出气端连接塑胶导气管，高频驱动器的输入端连接继电器，输出端连接臭氧发生密封筒中的陶瓷片，继电器连接单片机。

原审法院认为，涉案“强效床单位消毒器及其消毒处理方法”发明专利目前仍处于有效状态，任何单位或个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法，否则属于侵害发明专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。

根据我国专利法规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

当被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，原告主张保护专利权利要求1、2、3。

将被控侵权产品技术方案与专利权利要求进行对比，被告认为存在四个差异点：一是被控侵权产品只有臭氧发生器或臭氧发生密封筒，不存在原告权利要求中的臭氧发生器和臭氧发生密封筒；

二是被控侵权产品不存在增压气泵、定时继电器、消毒气囊，不确认存在高频驱动器；

三是被控侵权产品中高频驱动器连接于臭氧发生筒中的陶瓷放电板上，不同于原告专利连接于臭氧发生密封筒；

四是被控侵权产品使用时不显示气体压力，消毒时间可自由设定在1－99分钟，与原告权利要求2存在差异，另外，原告权利要求2“保持原状”概念不清。

原审法院认为，关于臭氧发生器与臭氧发生密封筒，根据专利说明书的解释，臭氧发生器是用来产生高浓度的臭氧气体，由臭氧发生密封筒和高频驱动模块组成发生器整体，即臭氧发生器系包含臭氧发生密封筒和高频驱动器等具体组件的大的部件概念，被控侵权产品包含有高频驱动器、臭氧发生密封筒等具体组件，其组合能产生高浓度臭氧气体，故被控侵权产品存在原告权利要求中的臭氧发生器和臭氧发生密封筒。

关于增压气泵、定时继电器、消毒气囊，被控侵权产品中的消毒专用床罩，也即装有通气嘴的方形塑料薄膜，其材料、结构、功能均同于原告权利要求中的消毒气囊；

另外，被控侵权产品中具有旋涡式气泵，从现场使用情况来看，通气后消毒气囊逐渐鼓起，说明输出的臭氧具有一定的压力，也即组件中的气泵具有对产生的臭氧加压的效果，可以认定为增压气泵；

此外，被控侵权产品中继电器连接单片机，两者组合实现定时控制功能，功能之和相当于定时继电器，与定时继电器属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的等同技术特征。

再则，陶瓷放电板存在于臭氧发生密封筒中，高频驱动器连接于陶瓷放电板上，也可以认为连接于臭氧发生密封筒。

关于使用方法的差异，专利权利要求2限定了输出臭氧的压力和消毒时间，即增压气泵将臭氧加压到0.01－0.03MPa，经导气管充入半封闭式消毒气囊，10－15分钟后自动停机，原告未能证明被控侵权产品使用时亦将输出的臭氧气体加压到0.01－0.03MPa，落入其权利要求限定的数值范围；

另外，被控侵权产品的消毒时间可设定于1－99分钟之间，与权利要求2限定的10－15分钟亦存在较大差异，故原告未能证明被控侵权产品使用了其权利要求2中的消毒处理方法。

综上所述，被控侵权产品所采用的技术特征落入了原告专利权利要求1、3的保护范围，构成侵权，被告应承担相应的民事责任。

关于被告认为原告公证购买的被控侵权产品实际上系NY－300S型床单位臭氧消毒器，与被告无关，以及被告制造、销售的型号为MQ－300S的床单位臭氧消毒器不同于原告公证购买产品的意见，原审法院认为，被控侵权产品系原告通过公证方式购买自舒康公司，舒康公司员工亦证明该产品来源于被告民桥公司；

同时产品外包装盒、产品实物、产品附带使用说明书均显示该产品系被告民桥公司生产的MQ－300S型床单位臭氧消毒器；

另外，产品外包装盒、产品实物、产品附带使用说明书上标注的卫生许可证号、型号、地址等信息均与被告民桥公司提供的森林雨牌MQ－300S型床单位臭氧消毒器国产消毒剂和消毒器械卫生许可批件上信息一致。

综合上述证据，可以认定原告公证购买的被控侵权产品系被告民桥公司生产的MQ－300S型床单位臭氧消毒器。

案外人南洋公司生产的NY－300S型床单位臭氧消毒器与本案并无关联，上海市疾病预防控制中心出具的关于森林雨牌MQ－300S床单位臭氧消毒器的检验报告，以及森林雨牌MQ－300S型床单位臭氧消毒器国产消毒剂和消毒器械卫生许可批件的取得日期均为2010年，早于本案被控侵权产品生产日期，而被控侵权产品的使用方法却与上述检验报告、许可批件中载明的产品使用方法存在差异，故检验报告、许可批件并不能证明被控侵权产品不是被告民桥公司制造，被告的上述抗辩理由均不能成立，原审法院不予支持。

原告请求原审法院判令两被告立即停止侵权及赔偿经济损失，原审法院认为，在案证据可以认定被告民桥公司存在制造、销售被控侵权产品的行为，但并无证据证明被告民桥公司存在许诺销售行为，故民桥公司应承担停止制造、销售行为及赔偿经济损失的民事责任，而原告请求民桥公司停止许诺销售行为的主张，原审法院不予支持。

鉴于被控侵权产品的所有信息均指向被告民桥公司，原告指控被告民桥普陀分公司侵权的证据仅系被告民桥普陀分公司的注册地与被控侵权产品的制造地址相同，且被告民桥普陀分公司系被告民桥公司的分公司，在无其他证据予以支持的情况下，仅凭上述证据尚不足以证明被告民桥普陀分公司亦从事了被控侵权产品的制造、销售、许诺销售行为，故原告请求被告民桥普陀分公司承担侵权责任的请求，原审法院不予支持。

关于被告民桥公司应赔偿的经济损失，原告主张根据被告的侵权获利计算，在原告无法证明被告民桥公司系完全以侵权为业的前提下，应根据被控侵权产品的营业利润来计算被告的侵权获利。

但根据原告提供的被告民桥公司的企业法人年检报告书和纳税证明，因企业年检报告和纳税证明涉及被告民桥公司年度总体财务状况，除涉及本案被控侵权产品外亦涉及其他多种产品，原审法院无法区分计算被控侵权产品的获利；

而根据被告民桥公司提供的MQ－300S型床单位臭氧消毒器销售增值税发票，因无相应成本支出的凭据，原审法院亦无法计算被控侵权产品的营业利润。

在诉讼中，原告当庭表示不申请审计。

在此情况下，原审法院综合专利权的类别、侵权人侵权的情节、时间、被控侵权产品的销售价格、销售总额、同类产品的平均利润率、被告的主观过错程度等因素酌情确定支持的损失金额为60万元。

关于公证费以及购买侵权产品的费用，原告提供了相关票据，原审法院予以支持；

关于律师费，原审法院综合本案法律关系的复杂程度、律师的工作情况等因素酌情确定，总计支持合理费用为35，000元。

此外，诉讼费用的分担由人民法院根据裁判结果依职权确定。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告民桥公司应于判决生效之日起停止制造、销售侵害原告孙哲、赵凯、蒋舒平享有的“强效床单位消毒器及其消毒处理方法”发明专利权（专利号为ZLXXXXXXXX.9）的产品；

二、被告民桥公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告孙哲、赵凯、蒋舒平经济损失及合理费用共计人民币635，000元；

三、驳回原告孙哲、赵凯、蒋舒平的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币81，800元，财产保全费人民币5，000元，共计诉讼费用人民币86，800元，由原告孙哲、赵凯、蒋舒平负担人民币40，644元，被告民桥公司负担人民币46，156元。

判决后，原告孙哲、赵凯、蒋舒平不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，改判支持其一审诉请。

其主要上诉理由为：一、一审判决事实认定不清。

1、一审错误地否定了民桥普陀分公司制造被控侵权产品的侵权行为。

2、一审对被上诉人侵权获利的关键证据避重就轻，对消毒床罩的侵权事实存在重大遗漏。

被上诉人的侵权获利达2，420，029.05元。

消毒床罩是消耗品，原审法院未对其销售予以考虑。

3、被上诉人通过持续侵权，获利远超过1，000万元。

二、一审在举证规则的法律适用上存在重大错误。

被上诉人持有被控侵权产品的具体销售凭证，应当提供相应证据，否则应推定上诉人主张的赔偿数额成立。

被上诉人民桥公司和民桥普陀分公司答辩认为：其坚持原审抗辩理由，认为其不构成专利侵权；

涉案专利缺乏创造性，其已经就此向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求；

如果其无效宣告请求被驳回，则其认可原审判决结果，因此其请求驳回上诉，维持原判。

二审中，各方均未向本院提交任何新的证据材料。

经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。

另查明，2014年4月15日，原审法院组织本案当事人就被上诉人提供的MQ-300S型产品的增值税发票进行随机抽查核对。

经上诉人抽查被上诉人2011年11月和2012年12月的所有增值税发票，并未发现被上诉人存在遗漏标注有MQ-300S产品型号的增值税发票而未向原审法院提供之情况。

本院认为，公民的专利权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害行为及赔偿损失。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

上诉人孙哲、赵凯、蒋舒平认为原审错误地否定了民桥普陀分公司制造被控侵权产品的侵权行为，对此本院认为，虽然被控侵权产品的生产地址显示为上海市绥德路XXX弄XXX号XXX楼，即民桥普陀分公司的住所地，但（2013）沪东证字第11105号公证书显示，被控侵权产品的使用说明书、消毒产品生产企业卫生许可证、国产消毒剂和消毒器械卫生许可批件等，均载明民桥公司为涉案侵权产品的生产企业。

因此，民桥公司应当以生产企业的名义对外承担相应的法律责任，即便涉案侵权产品是由民桥普陀分公司直接生产，这也只是民桥公司和其下属普陀分公司在其公司经营中不同的内部分工，民桥普陀分公司的具体生产行为应当视为民桥公司的生产行为，应由民桥公司独立对外承担相应的民事责任。

民桥公司承担停止侵权和赔偿损失的责任，也意味着民桥普陀分公司不得制造、销售侵害涉案专利权的产品。

因此，对于民桥公司生产并销售被控侵权产品的行为，应判决其承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

上诉人孙哲、赵凯、蒋舒平还认为一审判决确定的赔偿金额过低。

本院认为，首先，本案中无证据可以证明上诉人因本案侵权行为而遭受的损失。

其次，上诉人在一审中主张根据被上诉人侵权获利来计算本案的赔偿金额，但其提供的企业法人年检报告书和纳税证明等证据，均无法反映其中包含的被控侵权产品的具体获利金额；

而被上诉人提供的标注MQ-300S型号的产品增值税发票，也因缺乏被控侵权产品的成本证据而无法作为计算侵权获利的依据，但可以在适用法定赔偿时作为酌情确定被控侵权产品售价、可能的销售金额等赔偿因素的参考。

至于上诉人提出被上诉人的持续侵权获利超过1，000万元等主张，并未能提供相应证据，因此本院无法支持。

另上诉人认为销售消耗品消毒床罩获利巨大，亦未能就此提供任何证据；

且被上诉人提供的标注MQ-300S型号的产品增值税发票亦显示包含床罩的销售数量及金额，故原审法院确定的本案赔偿金额已包括对床罩的销售获利。

由此，原审法院综合案情，酌情考量诸多因素，依法适用法定赔偿确定的本案赔偿金额以及合理费用，并无不妥。

此外，上诉人孙哲、赵凯、蒋舒平认为被上诉人持有被控侵权产品的具体销售凭证未提供，应推定其主张的赔偿数额成立。

本院认为，一审中被上诉人向原审法院提供了标注MQ-300S型床单位臭氧消毒器的增值税发票，经原审法院组织双方进行随机抽查，并未发现有遗漏的情况，因此被上诉人并非未履行举证义务，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条所规定的“持有证据无正当理由拒不提供”的情形。

就此，上诉人认为应根据其主张的被上诉人可能获利金额来推定本案赔偿金额的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人孙哲、赵凯、蒋舒平的上诉请求与理由均缺乏事实和法律依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币77，355元，由上诉人孙哲、赵凯、蒋舒平共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　静审　判　员　　马剑峰代理审判员　　陶　冶二〇一四年十一月二十八日书　记　员　　董尔慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。