山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民三终字第285号上诉人（原审被告）：沂源喜运来服装床品超市。

负责人：冯克国，总经理。

委托代理人：李闽，山东多博仕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司。

法定代表人：周少雄，董事长。

上诉人沂源喜运来服装床品超市（以下简称“喜运来超市”）因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2014）淄民三初字第40号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人喜运来超市的负责人冯克国及其委托代理人李闽到庭参加了诉讼。

被上诉人七匹狼公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。

七匹狼公司在原审时诉称：其公司是第933429号“七匹狼＋＋”、第706061号“”、第706062号“”、第706064号“”、第5319995号“”、第706063号“七匹狼”、第3368418号“＋”等商标的所有人，其中第933429号“七匹狼＋＋”商标于2002年被认定为中国驰名商标。

七匹狼公司调查发现，喜运来超市大量销售侵犯七匹狼公司涉案商标权的腰带，严重影响了七匹狼公司的产品形象，给七匹狼公司造成了严重损失。

喜运来超市作为商业销售机构，应具备相应的辨别知识及能力，其没有尽到相应义务，应承担赔偿责任。

因此，为维护其公司的合法权益，特诉至法院，请求判令喜运来超市：1、停止侵权，并赔偿七匹狼公司经济损失及合理支出3万元；

2、在《淄博日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm＊12cm；

3、负担本案的诉讼费用。

原审法院查明：七匹狼公司是第933429号“七匹狼＋＋”、第5319995号“”注册商标的权利人。

国家工商总局商标局于2002年2月认定七匹狼公司使用在休闲服商品上的第933429号商标为中国驰名商标。

上述商标的核准适用范围是第25类商品，包括腰带类。

2013年3月5日，申请人青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人杨为杰到莱西市公证处，称其公司依知识产权权利人授权，申请证据保全。

2013年3月7日，莱西市公证处公证员孙祎、公证人员崔飞与杨为杰一同来到位于沂源县振兴路的喜运来服装床品超市，杨为杰以普通消费者的身份付款54.50元购买含有“”图案的腰带一条，并取得该商场出具银联签购单一张及购物小票一张，购物小票对所购腰带记载为“装”，杨为杰以“装”名称不能正确显示其与所购腰带实物关联性为由，要求开具人员据实开具票据遭拒。

公证处工作人员对喜运来超市所购物品进行了拍照，并对所购商品进行了封存。

七匹狼公司为此支出公证费1000.00元。

本案原审庭审过程中，在确认公证处封存实物的档案袋封存状态完好的情况下，喜运来超市打开档案袋取出腰带一条。

经现场比对，被控侵权腰带扣正面为“＋”图案，与七匹狼公司的第933429号注册商标构成近似。

原审法院认为：关于七匹狼公司是否享有涉案商标专用权问题。

七匹狼公司提交的（2012）厦鹭证松字第2475号公证书、（2012）莱西证经字第796号公证书中国家工商行政管理局商标局核发的商标注册证及核准转让注册商标证明，客观真实，喜运来超市虽有异议，但未能提供反证，故七匹狼公司提供的证据能够证实其依法享有第933429号“七匹狼＋＋”、第5319995号“”注册商标在第25类商品中的专用权，应依法予以确认。

关于喜运来超市是否实施了侵权行为。

七匹狼公司出具的情况说明书对于青岛天地人知识产权代理有限公司代其向莱西公证处申请公证的事实予以追认，该公证书对于被控侵权产品的购买过程及公证的过程进行了记录，能够证明被控侵权产品系由喜运来超市出售，喜运来超市虽有异议，但未提供反证，故依法不予采信。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标或销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品与七匹狼公司第933429号核准使用的商品为类似商品，被控侵权产品使用的“＋”图案，与七匹狼公司涉案第933429号注册商标构成近似，容易导致相关公众产生“涉案商品是七匹狼公司的系列产品或关联产品”的误认，使相关公众认为其来源与七匹狼公司注册商标的商品存在特定联系，足以造成消费者的混淆。

喜运来超市的涉案销售行为侵犯了七匹狼公司注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于责任承担。

七匹狼公司主张知识产权维权服务费5000.00元，七匹狼公司不能证明系本案合理开支，依法不予支持。

七匹狼公司购买侵权产品支出的54.50元及公证费1000.00元系合理开支，依法予以支持。

因七匹狼公司无证据证明因喜运来超市侵权给其造成的经济损失，故根据七匹狼公司商标的知名度、喜运来超市的销售规模、腰带扣的售价及可能的利润、喜运来超市侵权的过错程度及喜运来超市所在地经济状况等情况，酌情确定喜运来超市赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支共计8000.00元。

七匹狼公司要求喜运来超市在《淄博日报》上公开消除影响的请求，因七匹狼公司并未提交证据证明因喜运来超市的销售行为对其造成的不利影响，依法不予支持。

据此，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款之规定，判决：一、沂源喜运来服装床品超市于本判决生效后立即停止销售侵犯福建七匹狼实业股份有限公司第933429号注册商标专用权的腰带；

二、沂源喜运来服装床品超市于判决生效之日起十日内赔偿福建七匹狼实业股份有限公司经济损失及合理支出费用8000.00元。

三、驳回福建七匹狼实业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果沂源喜运来服装床品超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费550.00元，由沂源喜运来服装床品超市负担。

上诉人喜运来超市不服原审判决，向本院提起上诉。

请求撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人七匹狼公司的诉讼请求。

其主要理由是：1、七匹狼公司提供的涉案（2012）莱西证经字第796号、799号以及（2013）莱西证经字第201号三份公证文书均为异地公证，违反了公证法第25条和《公证程序规则》第13条、14条的规定，均属违法公证。

且莱西公证处在办理证据保全公证业务时违反了《公证司法程序》第28条、第13条的规定，没有派出两名公证员进行调查、收集证据和现场勘查。

现场勘查笔录没有证人签字盖章，没有采取照相、录像、录音等方式对勘验情况或实物证据予以记载，违反法律和行政法规的强制性规定，应属无效。

2、七匹狼公司提供的证据不能证实其工作人员或授权人员到上诉人处购买了侵权产品，发票和购买凭证无法确认所购买的是何种商品，无法证实喜运来超市有销售侵权产品的事实，应驳回其原审诉讼请求。

3、原审判决认定侵权数额没有事实和法律依据。

4、原审诉讼费收取550元，违反规定，应予纠正。

被上诉人七匹狼公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为，本案双方诉争的焦点问题有四点：一是涉案三份公证书在公证程序上是否存在违法之处，是否具有证据效力；

二是喜运来超市有无销售涉案被控侵权产品的事实；

三是原审判决确定的赔偿数额是否适当。

四是原审判决确定收取的诉讼费数额是否符合规定。

双方当事人对上述焦点问题没有异议和补充。

关于第一个焦点问题，本院认为，涉案（2012）莱西证经字第796号、799号公证书，是公证处对七匹狼公司涉案商标注册证及其核准转让证明、续展注册证明原件与复印件、影印件是否相符的客观公证，公证处异地公证并不影响上述两份公证书所要证明的事实，应认定为有效证据。

涉案（2013）莱西证经字第201号公证书，是对涉案被控侵权产品的购买过程及公证过程记载，用以证明喜运来超市销售涉案被控侵权产品的事实，与公证时现场取得的银联签购单及购物小票、公证封存的实物等证据形成完整的证据链，能够证明公证书所要证明事实的真实性，公证处异地公证不影响公证事实的真实性，应认定为有效证据。

上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

关于第二个焦点问题，喜运来超市有无销售涉案被控侵权产品的事实问题。

本院认为，涉案被控侵权产品系通过公证保全证据的形式取得的，涉案（2013）莱西证经字第201号公证书记载了权利人的委托代理人在两名公证人员的监督下，以普通消费者的身份购买涉案被控侵权产品的过程，与公证时现场取得的银联签购单及购物小票、公证封存的实物等证据形成完整的证据链，证实喜运来超市销售了涉案被控侵权产品。

且公证书记载了购买者对喜运来超市出具的购货票据将所购腰带记载为“装”与实物不符，要求票据开具人据实填写遭拒绝的事实，上诉人以发票和购买凭证无法确认所购买的是何种商品，无法证实喜运来超市有销售侵权产品事实的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第三个焦点问题，原审判决确定的赔偿数额是否适当问题。

本院认为，本案喜运来超市因侵权所得利益，或者七匹狼公司因被侵权所受损失均难以确定，原审法院综合考虑七匹狼公司商标的知名度、喜运来超市的销售规模、腰带扣的售价及可能的利润、喜运来超市侵权的过错程度、喜运来超市所在地经济状况及七匹狼公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定8000元的赔偿并无不当。

但本案因公证保全的侵权行为发生时间为2013年3月7日，应适用2001年10月27日修正的商标法第五十二条第（一）、（二）项认定是否构成商标侵权，按照该法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

原审法院适用2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》第五十七条认定构成商标侵权、依据该法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额适用法律不当，本院依法予以纠正。

关于原审判决确定收取的诉讼费数额是否符合规定问题。

本案原审法院按照《人民法院诉讼收费办法》第十三条的规定，根据财产案件按诉讼请求的金额收取诉讼费的规定，原审法院按照七匹狼公司起诉请求的赔偿数额收取550元诉讼费并无不当。

综上，喜运来超市的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，依法应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人沂源喜运来服装床品超市负担。

本判决为终审判决。