北京知识产权法院民 事 判 决 书(2021)京73民终1459号上诉人（原审原告）：浙江奥康鞋业股份有限公司，住所地浙江省永嘉县瓯北镇东瓯工业区奥康工业园。

法定代表人：王振滔，董事长。

委托诉讼代理人：刘朋朋，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南通奥康家用纺织品有限公司，住所地江苏省南通市通州区川姜镇姜灶工业园**。

法定代表人：朱千省，执行董事。

委托诉讼代理人：周明明，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通魅力电子商务有限公司，住所地江苏省南通市崇川区八仙城**区**店面房**。

法定代表人：陆游，执行董事。

委托诉讼代理人：盛江，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

上诉人浙江奥康鞋业股份有限公司（以下简称浙江奥康鞋业公司）、上诉人南通奥康家用纺织品有限公司（以下简称南通奥康公司）因与被上诉人南通魅力电子商务有限公司（以下简称魅力电子公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初43631号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人浙江奥康鞋业公司的委托诉讼代理人刘朋朋，上诉人南通奥康公司的委托诉讼代理人周明明，被上诉人魅力电子公司的委托诉讼代理人盛江到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

浙江奥康鞋业公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项、第五项；

改判南通奥康公司、魅力电子公司连带赔偿浙江奥康鞋业公司经济损失及合理支出共计200万元。

事实和理由：第一，南通奥康公司的厂房面积2万余平，员工400余人，经营规模大，一审法院遗漏浙江奥康鞋业公司提供的关于被诉侵权行为规模的证据，其酌定的侵权赔偿额与南通奥康公司、魅力电子公司的侵权规模、侵权恶意、侵权产量、销量、时间、店铺数、地域、地域等因素不对等，判赔金额畸低；

第二，根据北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第七章的规定，应当在生产商的基本赔偿标准20万元的基础上酌定11-15倍确定赔偿数额，即220-330万元，浙江奥康鞋业公司主张的200万元合理合法；

第三，一审法院遗漏了保全费5000元的负担问题。

南通奥康公司上诉请求及针对浙江奥康鞋业公司的上诉请求答辩称，南通奥康公司根据家纺行业特点及商业惯例使用“奥康家纺”的企业名称简称，没有突出使用“奥康家纺”“奥康”字样，不会使相关消费者对商品来源产生混淆和误认；

南通奥康公司不应对魅力电子公司的被控侵权行为承担连带责任；

浙江奥康公司没有使用涉案第3384623号、第5951165号、第5951070号商标，不存在损失。

请求撤销一审判决，改判驳回浙江奥康鞋业公司的一审全部诉讼请求和二审上诉请求。

魅力电子公司辩称，涉案商标在家纺行业没有知名度，浙江奥康鞋业公司没有损失，魅力电子公司不存在侵权行为。

浙江奥康鞋业公司的上诉请求不能成立，应当驳回。

浙江奥康鞋业公司针对南通奥康公司的上诉请求答辩称，坚持上诉请求和具体的事实及理由。

浙江奥康鞋业公司向一审法院起诉请求：1、判令魅力电子公司、南通奥康公司停止侵害浙江奥康鞋业公司对商标（第5951070号、第5951165号、第3384623号）享有专用权的行为（即立即停止宣传、销售、许诺销售侵权产品、销毁库存侵权产品）；

2、判令南通奥康公司停止生产前述侵权产品；

3、魅力电子公司、南通奥康公司承担连带赔偿责任，共同向浙江奥康鞋业公司赔偿经济损失190万元，维权合理支出10万元；

4、判令魅力电子公司、南通奥康公司承担本案诉讼费。

经审理，一审法院查明如下事实：一、关于浙江奥康鞋业公司引证商标的权属。

2004年6月7日，经核准，奥康集团有限公司取得了第“3384623”号“奥康”汉字和图形组合商标的专用权，核准使用商品范围为第24类：织物；

麻布；

内衣用织物；

无纺布；

纺织品壁挂；

毡；

纺织品毛衣；

被罩；

家用遮盖物；

洗涤用手套。

该商标有限期至2024年6月6日。

2012年1月10日，奥康集团有限公司将该商标的独占使用权授予浙江奥康鞋业公司，期限至2020年2月20日。

2020年2月20日，奥康集团有限公司将该商标的独占使用权再次授予浙江奥康鞋业公司，期限至商标有限期满。

2010年2月21日，经核准，奥康集团有限公司取得了第“5951165”号“奥康”文字商标的专用权，核准使用商品范围为第24类：鞋和靴用织物；

无纺布；

纺织品壁挂；

纺织品毛巾；

床罩；

纺织品制家居罩；

垫子；

洗涤用手套；

旗帜；

布。

该商标有限期至2020年2月24日。

后，该商标有效期续展至2030年2月20日。

2012年1月10日，奥康集团有限公司将该商标的独占使用权授予浙江奥康鞋业公司，期限至2020年2月20日。

2020年2月20日，奥康集团有限公司将该商标的独占使用权再次授予浙江奥康鞋业公司，期限至商标有限期满。

2010年4月21日，经核准，奥康集团有限公司取得了第“5951070”号“奥康”文字商标的专用权，核准使用商品范围为第35类：商业橱窗布置；

商业信息；

推销（替他人）；

人事管理咨询；

商业场所搬迁；

计算机文档管理；

会计；

自动售货机出租；

货物展出；

组织技术展览。

2010年12月27日，该商标转让给浙江奥康鞋业公司。

该商标有效期经过续展至2030年4月20日。

二、关于浙江奥康鞋业公司涉案产品的生产、销售情况及相关知名度根据浙江奥康鞋业公司提交的相关商标品牌宣传书、荣誉证书、广告发布合同可见“奥康”品牌在国内鞋类市场具有一定知名度。

根据（2019）豫郑新证内经字第709号公证书记载内容显示，浙江奥康鞋业公司在主营鞋类商品的同时也涉及到了床上用品的生产经营。

但根据现有证据无法证明其具体销售量和销售规模，销售时间。

三、关于浙江奥康鞋业公司所述侵权行为1、根据河南省新郑市公证处出具的（2019）豫郑新证内经字第710号公证书显示，2019年8月28日，浙江奥康鞋业公司委托代理人与公证人员用电脑进行了如下公证：打开工行融e购，浏览工行融e购首页及工行融e购的工商信息，在搜索框中输入“奥康家纺”，出现店铺“奥康魅力专卖店”及店内519个商品……，店内部分商品名称为“oukk奥康家纺”，该店铺的开办单位为魅力电子公司……。

浏览建行善融合商务首页及工商信息，在搜索栏目中输入“奥康家纺”，出现店铺“南通魅力电子商务有限公司”，登陆建行个人账户并浏览店铺工商信息及所有产品(网页显示该店铺售卖的部分商品名称为“奥康家纺”)……购买了名为“oukk奥康家纺针织棉四件套简约小清新纯色条纹床全棉四件套单床笠款床单双人全棉四件套床上用品”。

各方均确认该公证内容的真实性。

2、根据（2019）沪闵证经字第2030号公证书显示，2019年6月20日，浙江奥康鞋业公司委托代理人与公证人员前往位于江苏省南通市“中国叠石桥国际家纺城”，在一家标识为“奥康家纺5区1F1-038”的店铺内购买物品五套。

经过当庭比对，该商品由包括被子、被套、床套、枕头（左上角及标签处标记有“oukk奥康家纺”文字，标签上记载的生产厂家为南通奥康公司）。

各方均确认该公证内容的真实性。

3、根据河南省新郑市公证处出具的（2019）豫郑新证内经字第702号公证书显示，2019年8月6日，浙江奥康鞋业公司委托代理人与公证人员前往位于河南省信阳市新华市场2号楼10号-11号“奥康家纺”的店铺内购买春秋被。

经过当庭比对，被子左上角及标签处标记有“oukk奥康家纺”文字，标签上记载的生产厂家为南通奥康公司。

南通奥康公司认为该公证购买实物并非其公司生产。

4、根据河南省新郑市公证处出具的（2019）豫郑新证内经字第701号公证书显示，2019年8月6日，浙江奥康鞋业公司委托代理人与公证人员前往位于河南省驻马店市风光路北京商场3楼“香港奥康家纺”的店铺内，购买了一个被芯和一个四件套。

经当庭比对，前述产品左上角及标签处标记有“oukk奥康家纺”文字，标签上记载的生产厂家为南通奥康公司。

南通奥康公司认为该公证购买实物并非公司其生产。

5、根据南通奥康公司网站、微信公众号等显示，南通奥康公司存在以“奥康”名义宣传推广其涉案家纺产品的行为。

四、其他事实1、魅力电子公司提交了一份《品牌授权书》，授权方为南通奥康公司，授权内容为：南通奥康公司授权魅力电子公司在工商银行融e购平台代理销售“奥康”品牌注册商标证核准使用的商品。

魅力电子公司无法说明其在“工行融e购”网（https://mall.cibc.com.cn），“奥康家纺旗舰店”中展示、宣传产品及在建行善融合商务网络相关店铺中售卖涉案产品的具体来源。

但，其确认曾经从南通奥康公司购入由南通奥康公司生产的相关产品。

2、南通奥康公司名下并无“奥康”注册商标。

3、浙江奥康鞋业公司为证明其维权合理支出，向一审法院提交了公证费发票。

上述事实，有商标注册证、商标授权许可使用合同、公证书、商标品牌宣传页、荣誉证书、广告发布合同、微信公众号截屏、微博截屏、公证费发票、品牌授权书、情况说明以及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：根据商标注册证及相关授权使用合同可见，浙江奥康鞋业公司系第3384623号“奥康”图形及文字组合商标、第5951165号“奥康”文字商标、“5951070”号“奥康”文字商标的专用权人，且前述商标在有效期内。

浙江奥康鞋业公司依法享有的商标专用权受法律保护，他人不得实施侵犯其注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……。

判断商标是否相近，应以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

一、魅力电子公司的涉案行为认定。

该案中，魅力电子公司在中国工商银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司所开设的店铺中的产品名称、产品展示图片等突出使用“奥康”字样，属于商标性使用且与浙江奥康鞋业公司涉案商标相同或近似，容易造成混淆。

该行为构成对浙江奥康鞋业公司涉案商标权的侵犯。

魅力电子公司称其在相关网站店铺以“奥康”名义展示、售卖相关产品，但其除提交品牌授权书外并未进一步核实南通奥康公司是否享有“奥康”商标专用权。

为此，一审法院认为其履行的相关注意义务不足，应当承担相关侵权责任。

二、南通奥康公司的涉案行为认定。

南通奥康公司作为涉案家纺类商品的生产者在其生产、销售的涉案商品上标注“oukk奥康家纺”文字、在相关微信公众号、相关网站中的商品介绍中突出使用“奥康家纺”、“奥康”字样。

上述使用情况在商品和服务识别上起到了显著的识别效果，容易使得消费者用以识别该商品或服务来源，属于商标意义上的使用行为。

由于南通奥康公司生产、宣传、销售的商品与浙江奥康鞋业公司涉案商标核准生产的产品属于相同或近似产品。

南通奥康公司使用前述文字与涉案商标为相同或近似商标。

南通奥康公司的相关使用行为足以引起不特定的公众对商品或服务来源发生误认与混淆。

一审法院据此判定，南通奥康公司涉案商品的生产、宣传、销售的行为侵害了浙江奥康鞋业公司对涉案商标享有的商标专用权。

南通奥康公司应立即停止涉案侵权行为并向浙江奥康鞋业公司承担相关赔偿责任。

三、关于责任承担。

商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁……。

南通奥康公司、魅力电子公司侵害了浙江奥康鞋业公司涉案商标权，应当承担赔偿责任。

鉴于浙江奥康鞋业公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失或者南通奥康公司、魅力电子公司因侵权行为所获的利益，故一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、南通奥康公司、魅力电子公司的侵权情节、主观过错等因素酌情确定。

关于合理费用，一审法院将综合考虑涉案公证的实际发生情况及律师出庭的客观事实，酌情予以支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；

难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

该案中魅力电子公司未履行足够的注意义务，在其网络店铺中出售、宣传涉案侵权产品，应当与南通奥康公司承担连带赔偿责任。

考虑到魅力电子公司的销售者地位结合其过错程度，对其与南通奥康公司承担连带赔偿的数额予以酌定。

综上，一审法院依照商标法第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条之规定，判决：一、魅力电子公司于一审判决生效之日起立即停止侵犯浙江奥康鞋业公司第3384623号、第5951165号、第5951070号注册商标专用权的行为（即立即停止宣传、销售涉案侵权产品、销毁库存涉案侵权产品）；

二、南通奥康公司于一审判决生效之日起立即停止侵犯浙江奥康鞋业公司第3384623号、第5951165号、第5951070号注册商标专用权的行为（即立即停止生产、宣传、销售涉案侵权产品、销毁库存涉案侵权产品）；

三、一审判决生效之日起七日内，南通奥康公司赔偿浙江奥康鞋业公司经济损失28万元，维权合理支出2万元；

四、一审判决生效之日起七日内，魅力电子公司在5万元范围内与南通奥康公司向浙江奥康鞋业公司承担连带赔偿责任；

五、驳回浙江奥康鞋业公司的其他诉讼请求。

二审中，南通奥康公司提交了国家知识产权局作出的商标撤三字［2021］第W11474号关于第3384623号第24类“奥康”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定、商标撤三字［2021］第Y9008号关于第5951165号第24类“奥康”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定、第5951070号“奥康”商标流程图作为证据，用以证明涉案第3384623号、第5951165号、第5951070号商标未进行使用；

提交了浙江奥康鞋业公司2020年度报告信息，证明浙江奥康鞋业公司未经营床上用品相关产品；

提交了中国经济网发布的“奥康国际10天两遭通报女棉鞋童鞋先后现抽查不合格”文章，用以证明浙江奥康鞋业公司生产的童鞋、女鞋产品不合格。

浙江奥康鞋业公司认为前述两份决定尚未生效，不认可证明目的，对其他证据的真实性、关联性不予认可。

本院另查，根据上海市闵行公证处出具的（2019）沪闵证经字第2592号公证书显示，2019年8月2日，浙江奥康鞋业公司委托代理人与公证人员用电脑进行了如下公证：浏览http://mall.cebbank.com/products/prodCommon_0000015567.jhtml网站，显示光大银行的购精彩平台销售有“oukk奥康家纺简约全棉四件套”等商品，显示店铺为魅力电子公司，品牌为“oukk/奥康”，各方在一审中均确认该公证内容的真实性。

根据上海市闵行公证处出具的（2019）沪闵证经字第2031号公证书显示，2019年6月20日，浙江奥康鞋业公司委托代理人与公证人员来到江苏南通市标识为“奥康家纺”大楼的园区，大楼进门处显示有“奥康家纺”“oukk奥康”，各方在一审中均确认该公证内容的真实性。

品牌家纺网讯载明“南通奥康家用纺织品有限公司……现有厂房建筑面积达42900m2……现有员工300多人”，加盟导航网站载明“OUKK（欧康）品牌是奥康集团下的高档家居品牌”，南通奥康公司对该网站信息的真实性和关联性不予认可。

二审中，南通奥康公司确认魅力电子公司销售平台建立时，南通奥康公司向其供货并进行了授权，此外主张奥康商城销售的床上用品品牌为水星家纺，一审认定“（2019）豫郑新证内经字第709号公证书记载内容显示，浙江奥康鞋业公司……涉及到了床上用品的生产经营”有误；

魅力电子公司认为一审认定“魅力电子公司无法说明其在“工行融e购”网（https://mall.cibc.com.cn），“奥康家纺旗舰店”中展示、宣传产品及在建行善融合商务网络相关店铺中售卖涉案产品的具体来源”有误，其提交了相应的证人证言和单位证词。

本院经审理查明,（2019）豫郑新证内经字第709号公证书显示奥康商城网站（https://www.aokang.cn）的首页中部确有显示“奥康家纺属于您的个性铭牌”“奥康及图”以及床上用品图片，一审查明浙江奥康鞋业公司涉及床上用品生产经营无误；

魅力电子公司在一审中确实提交了南通恬美人纺织品有限公司、通州区川姜镇叶恋家用纺织品厂等主体提交的采购情况说明，但上述说明并未涉及“工行融e购”网和建行善融合商务网中售卖的涉案产品，一审对此事实查明无误。

各方当事人对一审查明的其他事实不持异议。

本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，根据诉辩意见，本案二审的争议焦点为南通奥康公司、魅力电子公司被诉侵权行为是否构成侵害商标权，两公司是否构成共同侵权，一审判定的赔偿金额及方式是否适当。

商标法第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

商标法第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

奥康集团有限公司作为第3384623号“奥康及图”商标、第5951165号“奥康”商标的权利人，授权浙江奥康鞋业公司独占使用前述商标，浙江奥康鞋业公司于2010年12月27日受让第5951070号“奥康”商标。

前述三枚商标均在有效期内，应依法予以保护。

南通奥康公司在“奥康家纺”大楼、“奥康家纺5区1F1-038”的店铺及其销售的被子、被套等商品上使用“奥康家纺”字样，在微信公众号和网站中以“奥康”进行宣传，具有标示商品来源以达到使相关公众区分不同商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。

被诉侵权标识完整包含涉案第3384623号、第5951165号、第5951070号商标的文字“奥康”，构成近似标识。

被诉侵权标识使用的被子、被套等家纺商品与涉案第3384623号、第5951165号、第5951070号商标核定使用的第24类被罩等商品构成类似商品。

南通奥康公司在微信和官网以“奥康”名义进行的宣传行为，具有攀附浙江奥康鞋业公司知名度的意图，被诉侵权行为就相关公众的一般辨别能力而言，容易产生混淆或者认为两者之间存在特定联系，侵犯了涉案第3384623号、第5951165号、第5951070号商标的相关权利。

南通奥康公司虽否认涉案侵权产品由其生产，但未提交证据，故其抗辩意见不足以采信。

魅力电子公司在中国工商银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司、中国光大银行所开设的店铺中的产品名称、产品展示图片等突出使用“奥康”字样，属于商标性使用，“奥康”字样与涉案第3384623号、第5951165号、第5951070号商标，构成近似标识。

前述店铺销售的产品与涉案第3384623号、第5951165号、第5951070号商标核定使用的第24类被罩等商品构成类似商品。

魅力电子公司销售前述被诉侵权产品侵害了浙江奥康鞋业公司涉案第3384623号、第5951165号、第5951070号商标的相关权利。

关于侵权责任承担的问题。

虽然品牌家纺网讯和加盟导航网站描述了南通奥康公司的经营规模，但南通奥康公司对此并不认可，并且单纯的宣传用语在无相应的证据予以佐证的情况下，不宜作为侵权获利的认定标准。

浙江奥康鞋业公司在本案中未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失，一审法院虽然对个别被诉侵权行为未予以列举，但其综合考虑涉案商标的知名度、南通奥康公司、魅力电子公司的侵权情节、主观过错等因素，结合涉案公证的实际发生情况及律师出庭的客观事实，酌情确定南通奥康公司赔偿浙江奥康鞋业公司经济损失28万元，维权合理支出2万元并无不当。

针对魅力电子公司的被诉侵权行为，其出示了南通奥康公司出具的品牌授权书，且南通奥康公司确认魅力电子公司从其公司进货过产品并授权其销售，现有证据不足以证明魅力电子公司履行了足够的注意义务，故一审法院认定魅力电子公司销售、宣传被诉侵权产品的行为与南通奥康公司构成共同侵权，同时结合双方责任大小酌情确定魅力电子公司在5万元范围内与南通奥康公司向浙江奥康鞋业公司承担连带赔偿责任并无不当。

另，一审判决对保全申请费未予处理确有不当，本院将根据案件具体情况决定当事人各自负担的保全费具体数额。

综上所述，浙江奥康鞋业公司、南通奥康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28600元，由浙江奥康鞋业股份有限公司负担22800元，由南通奥康家用纺织品有限公司负担5800元；

保全费5000元由浙江奥康鞋业股份有限公司负担2980元，由南通奥康家用纺织品有限公司负担2020元。

本判决为终审判决。