广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2021）桂民终283号上诉人（原审被告）：邵阳市澳华食品厂，住所地湖南省邵阳市大祥区神滩社区。

统一社会信用代码：91430503570267903R。

执行事务合伙人：孙海燕。

委托诉讼代理人：唐运光，男，1974年6月30日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区,系该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：戴勇，男，1986年10月1日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。

系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

统一社会信用代码：91131100601682537K。

法定代表人：姚奎章，董事长。

委托诉讼代理人：韦万芬，广西冠鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗与颢，广西冠鸿律师事务所律师。

原审被告：罗城仫佬族自治县覃红日杂店，住所地广西河池市罗城仫佬族自治县四把镇凤凰路8号。

统一社会信用代码：92451225MA5M54AH7R。

经营者：覃红。

上诉人邵阳市澳华食品厂（以下简称澳华食品厂）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告罗城仫佬族自治县覃红日杂店（以下简称覃红日杂店）侵害商标权及擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2020）桂12民初26号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，并2021年3月10日在本院第十二号法庭对本案进行了公开庭询。

上诉人澳华食品厂的委托诉讼代理人唐运光、戴勇，被上诉人养元公司的委托诉讼代理人韦万芬、罗与颢到庭参加诉讼。

原审被告覃红日杂店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人澳华食品厂上诉请求：1.撤销河池市中级人民法院（2020）桂12民初26号民事判决，依法改判；

2.本案诉讼费由被上诉人养元公司承担。

事实与理由：1.一审判决认定事实错误。

澳华食品厂生产销售的大果系列产品均为其自有商标权的合法产品，该“大果核桃”系列产品包装、装潢也与养元公司的“六个核桃”产品具有明显差异，故澳华食品厂未侵害养元公司的涉案注册商标专用权，也没有在其产品上使用与该公司相似包装、装潢而构成不正当竞争。

2.被上诉人养元公司依据涉案事实起诉上诉人澳华食品厂系重复起诉。

养元公司与澳华食品厂已在邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初150号调解书中确认：澳华食品厂支付调解款50000元后，养元公司不再就《调解协议》签署之日前澳华食品厂生产的“大果核桃”侵权产品追究其侵权责任。

澳华食品厂已履行该调解书规定的付款义务，故养元公司依据本案事实起诉澳华食品厂系重复起诉。

3.如前所述，由于双方曾在邵阳市中级人民法院达成调解协议并履行完毕，故一审判决澳华食品厂在本案承担15万元赔偿责任无依据。

被上诉人养元公司答辩称：1.一审法院认定事实正确。

澳华食品厂称其生产的大果系列产品为自有商标权产品，但在一审过程中，其只对自己拥有“大果”文字商标进行了举证，并未对其在产品包装装潢上使用的图形拥有商标权进行举证。

本案侵权行为是澳华食品厂使用了与养元公司商标近似的包装，包括图形商标和立体商标，并非文字商标侵权。

澳华食品厂拥有“大果”文字商标这一事实与其对养元公司涉案四个商标实施了侵权行为并不矛盾。

2.邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初150号案件与本案的诉讼标的不一致，故本案不属于重复起诉，一审判决澳华食品厂承担相应侵权责任正确。

综上，澳华食品厂的上诉理由不能成立，请求本院依法予以驳回，维持原判。

原审被告覃红日杂店未提出书面意见。

养元公司向一审法院起诉请求：1.判令覃红日杂店立即停止销售侵害第13777350号、第13777351号、第16130851号、第18421831号注册商标专用权的产品；

2.判令澳华食品厂立即停止生产、销售侵害第13777350号、第13777351号、第16130851号、第18421831号注册商标专用权的产品，立即停止在其产品上使用与养元公司相似包装、装潢的不正当竞争行为；

3.判令覃红日杂店赔偿养元公司经济损失及合理费用共2000元；

4.判令澳华食品厂赔偿养元公司经济损失及合理费用共150000元；

5.判令覃红日杂店、澳华食品厂承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，经营范围为生产饮料（蛋白饮料）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理。

旗下品牌“六个核桃”核桃乳产品连续多年在中央电视台的多个频道投放广告，先后获得“河北省著名商标”、“消费者信赖的知名品牌”、以及国家工商总局关于“驰名商标”的认定等多项荣誉，极具市场知名度。

该公司生产的“六个核桃”核桃乳蛋白饮料，其包装盒的装潢以蓝白为主色调，饮料罐整体也以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，整体色调鲜明，视觉特征突出；

该公司分别获得“六个核桃”相关的国家商标局第13777350号、第13777351号、第16130851号、第18421831号等注册商标专用权。

养元公司委托人权侠（厦门）知识产权科技有限公司发现覃红日杂店销售的“大果核桃”有侵犯上述注册商标权嫌疑后，于2018年9月26日向厦门市海沧区公证处申请保全证据公证。

该公证处公证员于2018年9月28日上午来到广西河池市罗城仫佬族自治县四把镇覃红日杂店进行拍照，并由申请公证的权侠（厦门）知识产权科技有限公司的代理人李科鹏以消费者身份购买了“大果核桃”一箱，并对购买事宜的相关情况作出公证，形成（2018）厦海证民字第1602号公证书。

公证书所附的“大颗核桃”产品照片显示，该产品的包装以蓝白色调为主，与养元公司产品的包装色调基本相同。

“大果核桃”产品包装上的“大果核桃”几个白字及围绕这几个白字的色调与图案，与养元公司第13777350号、第13777351号、第16130851号、第18421831号注册商标的图案近似。

养元公司以澳华食品厂、覃红日杂店生产和销售的“大果核桃”产品构成侵权为由提起本案诉讼，提出前述诉讼请求。

一审法院认为：本案是侵害商标权和不正当竞争纠纷，争议焦点是澳华食品厂、覃红日杂店是否生产、销售了侵犯养元公司注册商标专用权的商品，是否构成不正当竞争，是否应当承担侵权民事责任。

澳华食品厂并未否认养元公司提供的侵权产品为其所生产，仅主张其产品不构成侵权，故对养元公司主张的侵权产品“大果核桃”为澳华食品厂所生产、覃红日杂店所销售的事实予以确认。

经对比，“大果核桃”产品以蓝白为主色调的包装形式与“六个核桃”基本相同，包装上的“大果核桃”几个白字及围绕这几个白字的图案与色调，与养元公司第13777350号、第13777351号、第16130851号、第18421831号注册商标的图案近似。

故一审法院确认本案的“大果核桃”产品构成商标侵权。

澳华食品厂以拥有“大果”注册商标为依据主张不构成侵权，但即使可以确认其拥有“大果”注册商标的事实，也不能成为“大果核桃”产品不够成商标侵权的充分理由。

“大果”商标主要就是文字的“大果”两字，澳华食品厂在使用“大果”商标时，一方面在“大果”两字旁未标注注册商标标志，另一方面还与“核桃”两字连在一起使用，其四个字形状、周边图案和色调与养元公司的“六个核桃”近似，故一审法院对澳华食品厂未构成商标侵权的主张不予支持。

澳华食品厂擅自使用与养元公司商品包装、装潢近似的标志，同时还构成不正当竞争，故养元公司要求澳华食品厂停止不正当竞争行为的理由成立，一审法院予以支持。

本案“大果核桃”与养元公司的“六个核桃”驰名商标近似的事实正常人足以判断，覃红日杂店仍销售侵权的“大果核桃”，亦应承担相应的侵权民事责任。

损害赔偿数额。

本案养元公司的实际损失、侵权人因侵权获利的情况以及注册商标许可使用费均无证据证实，故一审法院根据本案的实际情况，结合类似案件判决对养元公司起诉提出的由澳华食品厂赔偿养元公司经济损失15万元、覃红日杂店赔偿养元公司经济损失2000元的诉讼请求均予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、第三项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条的规定，判决：1.覃红日杂店立即停止销售侵害养元公司第13777350号、第13777351号、第16130851号、第18421831号注册商标专用权的产品，并于判决生效之日起十五日内赔偿养元公司经济损失2000元；

2.澳华食品厂立即停止生产、销售侵害养元公司第13777350号、第13777351号、第16130851号、第18421831号注册商标专用权的产品，停止在其产品上使用与养元公司相似包装、装潢的不正当竞争行为，并于判决生效之日起十五日内赔偿养元公司经济损失150000元。

一审案件受理费3340元，由澳华食品厂负担。

二审诉讼中，上诉人澳华食品厂向本院提交一份新证据：湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初150号民事调解书，欲证明养元公司在2018年时已就同样事实向邵阳市中级人民法院起诉，后双方达成调解协议，明确澳华食品厂停止生产销售被诉侵权产品并予以相应赔偿，该调解协议已履行完毕，故养元公司起诉本案属于重复起诉。

养元公司质证认为，该调解书在本案一审开庭前已作出，但澳华食品厂一审开庭并未进行举证，且该案涉及商标为养元公司的第5127315号、第10833322号以及第13777351号商标，而本案起诉商标为第13777350号、第13777351号、第16130851号以及第18421831号注册商标，故该证据不应作为二审新证据采信。

原审被告覃红杂货店无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。

本院对澳华食品厂提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但能否证明待证事实，将在本判决论理部分予以阐述。

各方当事人对一审判决查明的事实均没有异议，本院依法予以确认。

本院另查明以下事实：（一）养元公司系以下四个注册商标的注册人：1.第13777350号“”文字和图形组成的组合商标，核定使用商品为第32类，包括：花生乳（无酒精饮料）;核桃露（乳）;奶茶（非奶为主）;蔬菜汁（饮料）;无酒精果汁饮料;无酒精饮料;杏仁乳（饮料）;植物饮料;核桃饮料;豆类饮料，注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日。

2.第13777351号“”文字和图形组成的组合商标，核定使用商品为第32类，包括：核桃饮料;核桃露（乳）;豆类饮料;花生乳（无酒精饮料）;奶茶（非奶为主）;蔬菜汁（饮料）;无酒精果汁饮料;无酒精饮料;杏仁乳（饮料）;植物饮料，注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日。

3.第16130851号“”（养元六个核桃经常用脑多喝六个核桃）立体商标，核定使用商品为第32类，包括：无酒精果汁;果汁;无酒精饮料;杏仁乳（饮料）;花生乳（无酒精饮料）;以蜂蜜为主的无酒精饮料;乳酸饮料（果制品，非奶）;蔬菜汁（饮料）;豆类饮料;植物饮料，注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日。

4.第18421831号“六个核桃经常用脑多喝六个核桃”（）文字和图形组成的组合商标，核定使用商品为第32类，包括：啤酒;无酒精饮料;杏仁乳（饮料）;花生乳（无酒精饮料）;蔬菜汁（饮料）;豆类饮料;植物饮料;水（饮料）;奶茶（非奶为主）;乳酸饮料（果制品，非奶），注册有效期自2016年12月28日至2026年12月27日。

澳华食品厂是第27592432号“”注册商标所有人，该商标核定使用商品为第32类，包括：豆类饮料;乳酸饮料（果制品，非奶）;水（饮料）;蔬菜汁（饮料）;奶茶（非奶为主）;速溶豆类饮料;饮料制作配料，注册有效期自2019年2月14日至2029年2月13日。

（二）邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初150号案件有关事实养元公司曾于2018年以澳华食品厂为被告向湖南省邵阳市中级人民法院起诉，请求判令澳华食品厂立即停止生产、销售侵犯该公司第5127315号“六个核桃”文字商标、第10833322号“六个核桃”文字商标、第13777351号“六个核桃”图形商标的涉案侵权产品，并赔偿养元公司经济损失（含合理费用）5万元。

后双方达成调解协议，澳华食品厂立即停止生产、销售被诉侵权“大果核桃”产品，在一个月内将该被诉侵权产品在全国市场下架，并向养元公司支付调解款50000元；

上述调解款支付后，养元公司不再就调解协议签署前澳华食品厂生产的“大果核桃”侵权产品追究澳华食品厂的侵权责任，若澳华食品厂违反协议约定或再实施侵害商标或不正当竞争行为的，应直接赔偿养元公司300000元整。

该民事调解书已生效，养元公司已收到澳华食品厂支付的调解款。

（三）本案被诉侵权产品包装、装潢及被诉侵权标识特征根据本案公证书保全证据可知，被诉侵权产品外包装系一长方体包装盒，以蓝白为主色调，盒体正面右侧系由一个长方形立方体饮料纸盒、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的图形，盒体向左倾斜；

左侧上方有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌横向排列的“大果核桃”白色文字，下方标明“经常用脑，激发脑动力”、“核桃乳”及“植物蛋白饮料”字样；

上端把手处亦明显标注横向方形蓝底白字的“大果核桃”图样及“经常用脑，激发脑动力”文字。

2.饮料盒以蓝白为主色调，前中部有一底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为纵向排列的白色文字“大果核桃”，紧靠前述字体右侧并列标有“核桃乳”字样，罐体前面的中下部为蓝色底色上溅起的乳花，右下方是一女性头像，同时偏左下的部位有核桃，罐体后部为蓝色底色上溅起的乳花。

经二审庭询当庭比对，养元公司认为被诉侵权产品的长方体外包装箱、饮料纸盒上均突出标注“大果核桃”标识，与养元公司所有的“六个核桃”系列商标存在以下相同或近似之处：1.饮料外包装箱上横向的“大果核桃”与第13777350号商标相似。

2.在饮料盒装上使用的竖向“大果核桃”与第13777351号注册商标相似。

3.立体包装袋设计整体与第16130851号商标相似。

4.饮料盒包装上竖向“大果核桃”蓝底旁边印有一排广告字样的标识，与第18421831号商标相似。

根据上诉人澳华食品厂的上诉请求、事实及理由和被上诉人养元公司的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：1.养元公司提起本案诉讼是否属于重复起诉；

2.澳华食品厂生产、销售被诉侵权产品是否侵害了养元公司涉案四个注册商标专用权，是否擅自使用知名商品特有包装、装潢而构成不正当竞争；

3.一审判决判令澳华食品厂承担的侵权民事责任是否合法有据。

各方当事人对上述争议焦点均无异议。

本院认为，关于争议焦点一。

依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

对比本案（简称后诉）与（2018）湘05民初150号案件（简称前诉），虽然前后诉的当事人相同，但从养元公司的诉讼请求及事实理由可知，养元公司在前诉主张澳华食品厂侵害其第5127315号、第10833322号、第13777351号注册商标专用权，请求判令澳华食品厂立即停止对上述三个商标的侵权行为并赔偿损失；

而在后诉中主张澳华食品厂侵害其第13777350号、第13777351号、第16130851号、第18421831号注册商标专用权并构成不正当竞争，请求判令澳华食品厂立即停止对上述四个商标的侵权行为及在其产品上使用与养元公司相似包装、装潢的不正当竞争行为，并赔偿损失。

由于商标权人在后诉主张被侵害的注册商标有三个与前诉不相同，在后诉还主张澳华食品厂实施了不正当竞争行为，故后诉与前诉的诉讼标的并不相同。

故养元公司在一审提起本案诉讼不构成重复起诉，上诉人澳华食品厂相关上诉理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

本案中，养元公司系涉案四个注册商标的权利人，其合法权益依法应受法律保护。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“……原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

”首先，本案被诉侵权商品为植物蛋白饮料，与养元公司的涉案四个注册商标核定使用的商品相同。

其次，澳华食品厂虽然是第27592432号注册商标所有权人，但其并未合理、规范使用其注册商标“大果”，而是在生产、销售的被控侵权产品长方体外包装盒正面、侧面及饮料盒体正面的显著位置采用与第13777350号、第13777351号、第18421831号相近似的挂画长方形蓝白图形突出标注“大果核桃”，且已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用；

其饮料盒正面亦是纵向“大果核桃”加上核桃图案及蓝底白色乳花为主的组合，与第16130851号商标相似。

由于养元公司所有的“六个核桃”注册商标经过长期使用和广泛宣传，已在相关公众中具有较高的知名度及较强显著性，“六个核桃”已与养元公司建立起紧密联系。

将被诉侵权产品上使用的“大果核桃”标识与养元公司所有的“六个核桃”注册商标的构成要素、排列组合进行比较，二者文字主要部分近似，在“六个核桃”注册商标本身显著性较强，又在隔离比对的情况下，部分文字的差异并不能避免普通消费者产生混淆误认。

因此，被诉侵权产品系侵犯养元公司注册商标专用权的商品，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款及《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，澳华食品厂生产、销售前述被诉侵权产品的行为，侵害了养元公司享有的注册商标专用权，一审判决支持养元公司要求澳华食品厂停止生产和销售侵权商品、赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以维持。

关于澳华食品厂是否构成不正当竞争问题。

首先，养元公司已举证证明其自2011年起，持续在中央电视台多个频道及部分地方电视台陆续投放其生产的“六个核桃”核桃乳产品广告，“六个核桃”品牌先后获“河北省名牌产品”、“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，“六个核桃核桃乳”相关产品包装、装潢在相关消费者心中已经作为具体的产品信息与养元公司建立起紧密联系，养元公司亦将其产品包装、装潢注册为立体商标，使其具备了区别同类商品来源的显著特征；

其次，养元公司请求保护的“六个核桃”产品所使用的包装、装潢系由一系列要素构成，特别是包装盒、饮料罐体上构成的要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有一定独特性，形成了较为显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，可以认定为特有的包装、装潢。

再次，澳华食品厂在其生产、销售的同类核桃乳产品的外包装盒、饮料盒显著位置均突出使用了“大果核桃”字样，且其饮料盒相关图案的色调、排列方式、标注位置均与涉案“六个核桃”的色调、排列方式、标注位置形成一一对应关系，以相关公众的一般注意力为标准，二者虽在部分文字等细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别，在养元公司产品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众施以一般注意力，就容易产生误认并导致混淆，故被诉侵权产品包装装潢与涉案知名商品特有的包装装潢构成近似。

因此，一审法院认定澳华食品厂构成不正当竞争并无不当，澳华食品厂的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三。

如前所述，由于本案不属于重复起诉，一审法院认定澳华食品厂应承担相应侵权民事责任正确。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，由于养元公司在本案的实际损失及澳华食品厂的侵权获利均无法确定，一审法院结合养元公司“六个核桃”注册商标的知名度，澳华食品厂的主观过错程度、侵权行为性质和情节，侵权产品的销售范围、数量，以及养元公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，判决澳华食品厂赔偿经济损失及合理开支150000元并无不当。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人邵阳市澳华食品厂承担（已预交2300元）。

本判决为终审判决。