{C} 江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏12民终1535号 上诉人（原审被告）：泰州市海陵区强强洗化百货经营部，住所地江苏省泰州市温泰市场二区83071#。

经营者：曹**祥，男，汉族，1969年4月22日生，住江苏省泰州市开发区。

被上诉人（原审原告）：胜达集团江苏开胜纸业有限公司，住所地江苏省盐城市射阳县黄沙港镇海港路28号。

法定代表人：赵林，该公司参事长。

委托诉讼代理人：杨燕，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟亚磊，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：金湖县红全莲卫生用品厂，住所地江苏省金湖县育才路10号塑料彩印厂租房。

经营者：沈加美。

上诉人泰州市海陵区强强洗化百货经营部（以下简称强强洗化经营部）因与被上诉人胜达集团江苏开胜纸业有限公司（以下简称胜达公司）、金湖县红全莲卫生用品厂（以下简称红全莲厂）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291民初2111号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

强强洗化经营部上诉请求：撤销一审判决，改判强强洗化经营部不承担赔偿责任，判令红全莲厂授权经营的颜正东负责一切后果。

事实和理由：1.2017年6月，强强洗化经营部与红全莲厂订立协议销售该厂产品，泰州市中级人民法院作出（2018）苏12民初119号判决后，本经营部就与红全莲厂解除了销售协议，再也没有从该厂进过货，本经营部不存在胜达公司所述的二次恶意侵权。

2.2018年1月，沈加美与颜正东签订协议，将红全莲厂交由颜正东全权经营，同时把其“”商标交颜正东无偿使用。

2019年12月，颜正东带着商标注册证和其与红全莲厂的协议书请求本经营部帮忙销售该厂产品，并保证规范使用商标。

在颜正东的多次请求和保证下，本经营部于2020年4月6日进了该厂20件本色卫生纸。

综上，（2018）苏12民初119号案中侵权的主体是沈加美，本案的实际侵权人应该是颜正东，本经营部也是首次与颜正东做生意，确实不知道颜正东销售的红全莲厂的产品侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，本经营部销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该产品是自己合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任。

胜达公司答辩称，1.上诉人构成恶意侵权。

在（2018）苏12民初119号案中，强强洗化经营部、红全莲厂曾因使用、销售标有“”标识的卫生纸被生效判决认定侵权。

2020年5月14日，我公司代理人在上诉人店内购买到标有“”标识的卫生纸。

上诉人两次销售的产品属于同一种产品，两次销售的产品中使用的标识属于相同标识。

上诉人在被生效判决认定构成侵权后，仍再次销售带有相同标识的侵权产品，主观侵权故意明显，客观上情节严重，完全符合惩罚性赔偿适用的条件。

2.上诉人合法来源抗辩不能成立。

上诉人曾因销售相同标识的产品被法院处理过，因此其称不知道销售的产品为侵权产品的说法明显不能成立。

我公司公证时发现，上诉人店内销售的侵权产品种类繁多，侵权产品上使用的商标均为侵犯我公司注册商标专用权的商标，因此上诉人所称其系第一次销售侵权产品不应当承担赔偿责任的说法不能成立。

3.一审法院确定的赔偿数额合理合法。

上诉人二次销售侵权产品，主观侵权故意明显，对其销售行为不应适用免责条款。

因我公司未提交因侵权遭受损失和侵权人获利的证据，一审法院适用法定赔偿并结合强强洗化经营部、红全莲厂二次恶意侵权的情节，酌定二者的赔偿额为48000元和100000元，判决金额完全符合法律规定。

红全莲厂未答辩。

胜达公司向一审法院起诉请求：1.判令强强洗化经营部、红全莲厂立即停止侵犯胜达公司第2000758号“双灯”注册商标专用权的行为；

2.判令强强洗化经营部赔偿胜达公司经济损失及为制止侵权行为而支付的合理开支共计人民币60000元，红全莲厂赔偿胜达公司经济损失及为制止侵权行为而支付的合理开支共计人民币150000元；

3.判令强强洗化经营部、红全莲厂承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：胜达公司成立于1999年7月16日，营业期限截止2049年10月18日，注册资本41736万元，营业范围：卫生用品类（卫生巾、卫生纸、卫生带、纸巾）制造、销售；

机制纸、高强瓦楞纸（技术改造）制造、销售；

纸、纸制品加工、销售；

木质素提取；

经营本企业自产产品及技术的出口业务和本企业生产、科研所需的原辅材料、仪器仪表、机械设备、零配件及技术的进口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品及技术除外）；

经营进料加工和“三来一补”业务。

2003年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江苏双灯纸业有限公司注册“”商标，注册证号为第2000758号，核定使用商品（第16类）：卫生纸；

纸手帕；

纸巾、纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）；

纸餐巾；

纸垫；

纸桌布；

纸制餐桌用布；

纸；

卡纸板。

2004年7月20日，经核准该注册商标变更注册人名义为江苏双灯纸业有限公司，注册人地址为江苏省射阳县黄沙港镇海港路28号。

2005年3月1日，经核准该注册商标变更注册人名义为胜达公司，注册人地址为江苏省射阳县黄沙港镇海港路28号。

2012年11月12日被国家工商行政管理总局商标局核准续展期至2023年2月20日。

2011年3月15日，胜达公司生产的“双灯”生活用纸被江苏省消费者协会评为2010－2011年度“推荐商品”。

同年5月27日，“”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

2013年12月31日，“”商标被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，有效期三年。

2016年11月30日，胜达公司被江苏省科学技术厅、江苏省财政厅、江苏省国家税务局、江苏省地方税务局联合授予“高新技术企业”证书，有效期三年。

同年12月，胜达公司生产的双灯牌卫生纸（含卫生纸原纸）被江苏省名牌战略推进委员会授予江苏名牌产品称号，有效期2016年12月至2019年12月。

胜达公司授权北京市盈科（南京）律师事务所律师杨燕申请江苏省南京市钟山公证处公证人员，于2020年5月14日一起来到泰州市海陵区温泰市场，公证人员使用办公手机中的高德地图软件进行定位截图，并使用办公手机对市场外观进行拍照。

当日下午，杨燕陪同公证人员来到温泰市场三区83071的“强强洗化百货”的店铺，公证人员对该店铺的外观、店内情况进行了拍照，杨燕在该店铺购买了一提“”字样的卫生纸，一提“”字样的卫生纸及其他物品，使用支付宝共支付货价81.5元，该店开具了一张“泰州强强洗化百货经营部”单据。

购物完成后离开该店铺，公证人员在代理人现场购买的卫生纸上标注序号12，并对卫生纸和票据进行拍照。

同年5月29日，公证人员将现场带回的三包卫生纸分别进行了封存并拍照。

同日，江苏省南京市钟山公证处出具了（2020）苏宁钟山证字第5116号公证书，并为此次公证收费800元、开具了发票。

2020年5月14日，胜达公司的代理人在江苏省南京市钟山公证处公证人员的监督下到泰州市海陵区苏蔡路一门头标有“吉祥副食品批发部”的商店内以4.5元的价格购买标有“”标识的卫生纸1包，该卫生纸背面标有制造商：金湖县红全莲卫生用品厂。

同年5月29日，公证人员对上述物品进行了封存、拍照并将上述封存件交由胜达公司的代理人保管。

当日江苏省南京市钟山公证处出具（2020）苏宁钟山证字第5113号公证书。

2020年6月23日，胜达公司的代理人在江苏省南京市钟山公证处公证人员的监督下到淮安市金湖县黎城街一门头标有“创达商贸”的商店内以20元的价格购买标有“”标识的卫生纸5包，该卫生纸背面标有制造商：金湖县红全莲卫生用品厂。

同年7月6日，公证人员对上述物品进行了封存、拍照并将上述封存件交由原告的代理人保管。

当日江苏省南京市钟山公证处出具（2020）苏宁钟山证字第7876号公证书。

一审法院另查明，强强洗化经营部系个体工商户，成立于2001年8月8日，经营场所：泰州市温泰市场三区83071#，经营范围：洗涤用品批发、零售，卷烟零售，安利系列用品咨询服务。

红全莲厂亦系个体工商户，成立于2009年6月18日，经营范围为卫生纸、卫生巾分装、销售。

2011年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，红全莲厂经营者沈加美注册第7937190号“”商标，核定使用商品（第16类）：卫生纸；

纸餐巾；

纸巾；

彩色皱纹纸；

纸手帕；

纸；

印刷品；

墨水；

文具或家用胶水，有效期自2011年2月21日至2021年2月20日止。

一审法院再查明，2018年12月10日，泰州市中级人民法院作出（2018）苏12民初119号判决书，就胜达公司(原胜达集团江苏双灯纸业有限公司）与强强洗化经营部、红全莲厂侵害商标权纠纷一案，认定：红全莲厂存在未合理规范地使用其注册的“”商标、侵犯原告所持有的“”注册商标的行为；

强强洗化经营部销售侵犯胜达公司注册商标专用权的涉案商品，二者均构成侵犯胜达公司注册商标专用权的行为，依法应当承担相应的侵权责任；

判决：1.强强洗化经营部立即停止销售侵犯胜达公司第2000758号“”注册商标专用权商品的行为；

2.红全莲厂立即停止不当使用第7937190号“”商标、侵犯胜达公司第2000758号“”注册商标专用权的行为；

3.红全莲厂于判决生效后十日内赔偿胜达公司经济损失(包括为制止侵权发生的合理开支)人民币48000元。

2019年4月18日，江苏省高级人民法院作出（2019）苏民终211号民事判决书，维持前述判决。

一审庭审中，强强洗化经营部陈述：案涉产品是其2020年4月左右从红全莲厂重新进货的；

红全莲厂陈述：第一次起诉的时候案涉产品用的纸张是白色的，本案用的纸张是本色的，颜色不一样，但都是用的“”商标。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.胜达公司诉强强洗化经营部、红全莲厂恶意侵犯其商标专用权的行为能否成立？

2.如成立侵权行为，相应的侵权责任应如何确定和承担？

关于争议焦点一，一审法院认为，胜达公司系第2000758号“”注册商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，他人未经许可，不得在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，不得销售侵犯其注册商标专用权的商品。

根据（2020）苏宁钟山证字第5116号公证书显示，涉案产品由强强洗化经营部销售，包装背面显示制造商为红全莲厂；

产品外包装前后、上下四面均突出使用了“”标识，并且案涉产品与胜达公司享有的注册商标均采用文字被椭圆环形包围在内的方式组合而成；

商标中的文字字体相似，均横向排列，略微向右倾斜，左侧的“双”字中右边的“又”均相对拉长，且该标识使用在与原告商标核准使用类别相同的商品上。

根据《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：商标法第五十二条第（二）项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

案涉标识“”与胜达公司第2000758号“”商标相比，从图形与文字的构思、各要素组合后的整体结构来看均是对胜达公司知名商标的复制和模仿，容易使一般消费者在购买时对涉案侵权产品的来源产生误认，或者认为涉案侵权产品与胜达公司“双灯”注册商标的产品之间具有特定的联系，侵害了胜达公司第2000758号“双灯”注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之相关规定，红全莲厂未经许可，在其生产的同一种商品上持续使用与胜达公司“”商标近似的商标；

而强强洗化经营部销售侵犯胜达公司注册商标专用权的涉案商品，二者均构成侵犯胜达公司注册商标专用权的行为，应当立即停止不合理使用注册商标、侵害胜达公司注册商标专用权的行为，同时赔偿因其侵权行为给胜达公司造成的相关损失。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

合法来源抗辩的认定应该包含两个方面：主观上，销售商应当为善意，不明知且不应知被控侵权商品为侵权商品；

客观上，销售商应证明其商品由正规、合法渠道取得，并指明提供者。

强强洗化经营部曾因使用、销售标有“”标识的产品已被法院生效判决认定构成侵犯第2000758号“”注册商标专用权，其明知道销售带有“”标识的商品侵犯了胜达公司的注册商标专用权，仍继续实施销售行为，足以证明其主观恶意。

故强强洗化经营部不再适用免责条款，恶意侵权成立；

其抗辩销售有合法来源，无事实和法律依据，一审法院不予采信。

红全莲厂辩称两次侵权产品因纸张颜色不同，不构成重复侵权；

一审法院认为，红全莲厂在（2018）苏12民初119号案件中所涉商标中使用的标识及本案所涉商品中使用的标识均为“”，二者属相同的标识；

在已有生效判决认定“”标识构成侵犯原告第2000758号“”注册商标专用权的情况下，其仍继续使用、销售带有相同标识的侵权商品，主观上显属恶意，客观上也实施了侵权行为；

故其辩称亦于法无据，一审法院不予采信。

关于争议焦点二，一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

关于赔偿损失的数额，因胜达公司未向法庭提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供两被告侵权获利方面的证据；

一审法院综合红全莲厂的经营时间、经营规模、生产场所的位置及两被告侵权行为的性质和主观过错程度、销售侵权商品的价格、数量等因素，结合胜达公司注册商标的知名度及其为制止侵权行为所支出的公证费、实际委托律师等合理支出，同时参照（2018）苏12民初119号判决书中被判应承担的侵权赔偿数额为依据，酌定强强洗化经营部承担的赔偿金额为48000元，红全莲厂承担的赔偿金额为100000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、强强洗化经营部立即停止销售侵犯胜达公司第2000758号“”注册商标专用权商品的行为；

二、红全莲厂立即停止不当使用第7937190号“”商标、侵犯胜达公司第2000758号“”注册商标专用权的行为；

三、红全莲厂应于判决生效后十日内赔偿胜达司经济损失(包括为制止侵权发生的合理开支)人民币100000元；

四、强强洗化经营部应于判决生效后十日内赔偿胜达公司经济损失48000元；

五、驳回胜达公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人强强洗化经营部提供沈加美与颜正东签订的协议、（2018）苏12民初119号案中公证保全的产品图片，证明两个案件中产品颜色不同，本案被控侵权产品系颜正东生产，侵权责任应由颜正东承担。

胜达公司认为协议中双方身份不确定，且其起诉的主体是红全莲厂,虽然两个案件中产品包装颜色不同，但产品上使用的标识是相同的，上诉人主张其不知道销售的产品是侵权产品的说法不能成立。

本院认为，本案一审期间，颜正东作为红全莲厂员工代理该厂出庭应诉，红全莲厂、颜正东在一审庭审期间均未陈述双方签订过协议；

本案二审期间，红全莲厂经本院通知未到庭参加询问，也未提交答辩意见，故仅凭上诉人单方提供的协议，尚不足以证明颜正东系红全莲厂的实际经营者，且即便红全莲厂与颜正东之间确实存在上述协议，该协议既不能改变上诉人销售的侵权产品系红全莲厂生产的事实，也不影响本案上诉人侵权责任的认定，故对该份协议的证明力本院不予认可。

一审法院经审理查明的事实，有商标证书、公证书及封存实物等在卷佐证，本院予以确认。

综合当事人的诉、辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1.强强洗化经营部的合法来源抗辩是否成立；

2.一审判决确定的侵权责任是否适当。

本院认为： 一、强强洗化经营部所持合法来源抗辩不能成立 强强洗化经营部上诉称其不知道所销售的产品是侵权产品，不应承担赔偿责任。

对此，本院认为，被控侵权产品的销售商援引《中华人民共和国商标法》第六十四条主张合法来源抗辩时，不仅要证明商品是由正规合法渠道取得并披露商品提供者，还要证明其主观上确实不知道自己销售的是侵害他人商标权的商品。

上诉人强强洗化经营部曾因销售侵犯胜达公司涉案注册商标的卫生纸被本院生效判决认定构成侵权，本案中其再次销售的卫生纸使用的标识与前案基本相同，其辩称不知道所销售的产品是侵权产品明显不合常理，其所持合法来源抗辩不能成立。

至于上诉人主张两案所销售卫生纸因产品颜色不同、进货商不同不存在二次侵权的上诉理由，本院认为，判断本案被诉行为是否构成商标侵权，主要是判断红全莲厂是否在相同或类似商品上使用了与注册商标相同或类似的标识以及强强洗化经营部是否销售了被控侵权产品，被诉行为是否侵权并不因产品颜色、进货商的不同而改变。

故对上诉人所持具有合法来源抗辩不承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。

二、一审判决确定的侵权责任并无不当 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案被控侵权产品上使用的标识与胜达公司主张保护的注册商标构成近似，产品类别与案涉商标核定使用的商品类别相同，该产品属于侵犯胜达公司案涉注册商标权的产品。

案涉产品标注的制造商为红全莲厂，红全莲厂未经许可在其生产的同一种商品上使用与胜达公司案涉商标近似的标识，强强洗化经营部销售侵犯胜达公司注册商标专用权的产品，二者均构成侵犯胜达公司注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

上诉人所持应由侵权产品的生产商承担一切后果的上诉理由，没有法律依据；

至于其上诉状中所称红全莲厂颜正东向其保证承担一切后果的情况，系其与颜正东之间因买卖关系产生的纠纷，并非本案审理范围，如其确有证据可另行主张。

因胜达公司并未举证证明其因侵权遭受的损失或强强洗化经营部、红全莲厂因侵权获得的利益，一审法院综合考虑胜达公司注册商标的知名度、被诉侵权行为的性质、情节、侵权人主观过错程度等因素，结合胜达公司为制止侵权支付的合理开支，并充分考虑红全莲厂、强强洗化经营部曾因生产、销售相同产品被生效判决认定侵权的情况，酌定强强洗化经营部承担48000元、红全莲厂承担100000元的赔偿金额，并无不当。

综上，上诉人强强洗化经营部的上诉请求不能成立，本院不予支持；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人泰州市海陵区强强洗化百货经营部负担。

本判决为终审判决。