陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕知民终148号 上诉人（原审被告）：西安市长安区陈晓军小竹签烤肉店，经营场所陕西省西安市长安区。

经营者：陈晓军，男，汉族，住四川省荣县。

被上诉人（原审原告）: 西安小竹签餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：龚朝权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：季旭庚，陕西益图律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦欢，陕西益图律师事务所实习律师。

上诉人西安市长安区陈晓军小竹签烤肉店（以下简称陈晓军烤肉店）因与被上诉人西安小竹签餐饮管理有限公司（以下小竹签公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1544号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

陈晓军烤肉店上诉请求：1.撤销陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初1544号民事判决;2.依法改判驳回小竹签公司的诉讼请求；

3.案件诉讼费由小竹签公司负担。

事实与理由：1.陈晓军烤肉店系第35672421号注册商标使用权人，该商标为横排文字“陈晓军小竹签烤肉”；

使用过程中其将“陈晓军”竖排、将“小竹签烤肉”放大横排，属于合理使用其注册商标；

2.“陈晓军小竹签烤肉”为注册商标，就说明“小竹签烤肉”与“小竹签”概念不同，一审法院认为“小竹签烤肉”与“小竹签”相混淆，是因为陈晓军烤肉店注册商标有“小竹签”，按照此逻辑即使将“陈晓军”横排与“小竹签烤肉”链接，也会构成侵权，这就否定陈晓军烤肉店注册商标合法性。

3.根据我国商标法第四十五条第一款规定，小竹签公司如果认为陈晓军烤肉店注册商标侵犯其在先权利，只能按照法律规定申请宣告陈晓军烤肉店注册商标无效，这是提起侵权之诉前置程序，一审法院直接认定陈晓军烤肉店侵犯小竹签公司商标专用权违反法律规定的程序。

小竹签公司未提交书面答辩意见。

小竹签公司向一审法院起诉请求：1.判令陈晓军烤肉店赔偿小竹签公司因侵犯商标专用权所造成的经济损失以及维权支出各项费用共计55089元；

2.本案诉讼费用由陈晓军烤肉店承担。

一审法院认定事实：2008年4月21日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第4313038号“小竹签”商标，注册人为张华木，核定服务项目为第43类：餐馆；

自助餐厅；

快餐馆；

茶馆；

餐厅；

咖啡馆；

饭店；

流动饮食供应；

酒吧；

备办宴席。

注册有效期限自2008年4月1日至2018年4月20日止，后经续展至2028年4月20日。

该商标自2018年4月21日至2028年4月20日授权给小竹签公司使用，同时授权并委托小竹签公司以其公司名义维护该商标的使用许可，有权对侵权行为提起诉讼。

2010年8月7日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第7068211号图文组合商标，注册人为原告小竹签公司，核定服务项目为第43类：住所；

咖啡馆；

自助餐厅；

餐厅；

饭店；

餐馆；

快餐馆；

酒吧；

茶馆；

流动饮食供应。

注册有效期限自2010年8月7日至2020年8月6日止，后经续展至2030年8月5日。

2020年5月28日，小竹签公司及张华木的共同代理人来到西安市新城区公证处申请保全证据公证。

当日，公证人员和小竹签公司及张华木的共同代理人来到西安市圣合小区附近的广场，在门头显示为“陈晓军 小竹签烤肉纸包鱼”的店内，以普通消费者的身份，在该店内点餐消费。

就上述过程，西安市新城区公证处出具了（2020）西新证民字第579号《公证书》。

公证书所附照片载明，该店面门头有“陈晓军小竹签烤肉纸包鱼”字样，其中“陈晓军”三字竖排，为红色字体；

“小竹签烤肉”五字横排，字体比其他字体略大，为蓝底白字；

“纸包鱼”四字横排，为红色字体。

公证书所附照片未见与小竹签公司第7068211号商标相同或近似的标识。

另查明，陈晓军烤肉店注册日期为2013年3月5日。

2019年8月21日，国家工商行政管理总局核准第35672421号“陈晓军小竹签烤肉”（均为横排，且字体大小相同）商标，核定服务项目为第43类：住所代理；

自助餐厅；

饭店；

寄宿处预定；

旅游房屋出租；

餐馆；

快餐馆；

流动饮食供应；

烹饪设备出租；

自主餐馆。

注册人为陈晓军，有效期至2029年8月20日。

本案审理中，小竹签公司明确其本案要求法院保护的是第4313038号、第7068211号商标。

一审法院认为，根据法律规定，小竹签公司诉讼主体资格适格。

小竹签公司为证明陈晓军烤肉店实施了侵权行为，提交了陕西省西安市新城区公证处出具的《公证书》，公证书所附照片显示陈晓军烤肉店店铺门头突出使用“小竹签烤肉”字样，容易导致消费者混淆，陈晓军烤肉店未经小竹签公司许可，在相同或类似商品上使用与小竹签公司公司第4313038号注册商标近似的标识，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为，构成对该商标专用权的侵犯。

陈晓军烤肉店辩称其系使用自己合法注册的第35672421号商标。

陈晓军烤肉店该商标中的内容“陈晓军小竹签烤肉”均为横排，且字体大小相同，但其在门头使用中将“陈晓军”三字竖向排列且字体较小，突出使用“小竹签烤肉”字样，并不属于对自己商标的规范使用，且容易导致消费者将其店铺门头与第4313038号商标混淆，故对其抗辩观点不予采信。

小竹签公司还主张陈晓军烤肉店侵犯其第7068211号商标，但其提交的证据中未见陈晓军烤肉店使用与该商标相同或近似的标识，故对其基于该商标的诉讼主张不予支持。

本案中，小竹签公司起诉要求陈晓军烤肉店承担赔偿损失的民事责任，于法有据，予以支持。

至于赔偿数额，因小竹签公司并无充分证据证明陈晓军烤肉店因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、陈晓军烤肉店的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，酌情确定赔偿数额为30000元（含合理费用）。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第四十三条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈晓军烤肉店于本判决生效之日起十日内赔偿小竹签公司经济损失30000元；

二、驳回小竹签公司其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1171元，由小竹签公司负担531元，陈晓军烤肉店负担640元。

二审中，当事人均未提交证据。

经查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，商标一经注册，申请人即获得商标专用权，有权在核定使用的商品或服务上使用其注册商标，但需要规范使用注册商标，不得擅自改变注册商标、不得故意突出使用注册商标或者仅使用部分注册商标。

具体到本案中，陈晓军烤肉店虽然享有“陈晓军小竹签烤肉”注册商标专用权，但在实际使用中，并未按照规定规范使用该商标，而是竖向排列使用较小的“陈晓军”三字，突出使用“小竹签烤肉”字样。

突出使用的标识中“小竹签”三字与第4313038号商标构成近似，容易导致消费者产生混淆，“烤肉”两字为菜肴名称，在标识中不具有识别性，故一审法院认定陈晓军烤肉店在未经小竹签公司许可的情况下，在相同或类似商品上使用与小竹签公司第4313038号注册商标近似的标识构成侵权并承担相应侵权责任并无不妥。

另，本案系因陈晓军烤肉店未规范使用注册商标构成侵犯商标专用权案件，陈晓军烤肉店认为应先行申请宣告其注册商标无效方能提起侵权之诉的上诉理由并无事实及法律依据，本院不予采信。

综上所述，陈晓军烤肉店上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1177.23元，由西安市长安区陈晓军小竹签烤肉店负担。

本判决为终审判决。