重庆自由贸易试验区人民法院民事判决书  (2020)渝0192民初1428号 原告：周海亮，男，1976年8月13日出生，汉族，住浙江省仙居县。

委托诉讼代理人：周**，重庆市涪陵区中心法律服务所法律工作者。

被告：肖玉兰，女，汉族，1973年8月5日出生，住四川省营山县，系原大足区龙水镇丹萍餐厅经营者，经营场所重庆市大足区龙水镇五金路178号，统一社会信用代码92500225MA5YN5UN51。

原告周海亮与被告肖玉兰侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月23日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月11日、10月19日公开开庭进行了审理。

原告周海亮及其委托诉讼代理人周永康，被告肖玉兰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告周海亮向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止商标侵权（即拆除含有螃蟹图形及兄弟香辣蟹文字的店招，以及停止在美团店名、百度地图店名中使用兄弟香辣蟹字样）；

2.判令被告一次性支付原告商标侵权法定赔偿款30万元；

3.本案诉讼费及维权代理费（全风险代理，即诉求赔偿额的30%）由被告承担。

事实和理由：原告自2012年6月28日注册兄弟香辣蟹商标登记，取得有效保护期至2022年6月27日止。

原告于2019年10月14日到重庆市大足城区办事时，偶然发现被告所经营的店铺在未经原告授权同意的情况下盗用近似兄弟香辣蟹商标做门牌开店经营（当即拍照为证），故根据商标法诉至贵院，望判如所请。

为支持其诉讼请求，原告向本院提交了第7205285号“”商标注册证、美团网页截图3张（店名分别为龚记兄弟香辣虾蟹双桥店以及兄弟香辣蟹）、委托代理合同及重庆市基层法律服务收费标准、重庆大足区市场监督管理局关于周海亮举报的回复函、原告门店门头照片3张、美团网页截图（店名为龚记兄弟香辣虾蟹龙水店）、百度地图网页截图2张（含被告整改前店铺门头照片）、被告整改后的店铺门头照片。

被告肖玉兰辩称，1.被告店铺的招牌和原告的商标不一致，原告商标是图形商标，卡通造型，被告使用的是蟹本身图片，两者设计、颜色、形状没有相似之处；

2.原告商标是兄弟香辣蟹，被告是龚记兄弟香辣蟹，也是注册了商标的；

3.香辣蟹属于通用的地方菜名。

为支持其答辩意见，被告向本院提交了组合图案照片、其与案外人龚仲伦签订的协议书、加盟商标第19337351号“”商标注册证、证明。

当事人围绕事实请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对于原告提交的第7205285号“”商标注册证、委托代理合同、重庆大足区市场监督管理局关于周海亮举报的回复函、美团网页截图（店名为龚记兄弟香辣虾蟹龙水店）、百度地图网页截图2张（含被告整改前店铺门头照片）、被告整改后的门头照片，被告对真实性予以确认。

对于被告肖玉兰提交的组合图案照片、其与案外人龚仲伦签订的协议书，及加盟商标第19337351号“”商标注册证，原告对真实性均予以认可。

故对上述证据的真实性，本院予以确认。

对原告举示的美团网页截图3张（店名为龚记兄弟香辣虾蟹双桥店以及兄弟香辣蟹），被告均不认可真实性，本院认为原告提供的该3张网页截图属于电子数据，原告应提供对应网页链接并证明其完整、真实、可靠，现原告无法提供，本院不作为认定事实的依据；

原告举示的原告店铺门头照片，被告否认真实性，本院认为原告无法证明该3张照片的真实性，不作为认定事实的依据。

对被告举示的证明，原告认为不清楚真实性，且该证明由重庆市大足区龙水镇市场监督管理所出具，不是由重庆市大足区市场监督管理局出具，本院经审查认为该证明加盖了重庆市大足区龙水镇市场监督管理所的公章，真实性应当予以认定。

经审理认定事实如下：原告周海亮获准注册第7205285号“”商标，核定服务项目为第43类，包括备办宴席、餐馆、餐厅、茶馆、饭店、酒吧、咖啡馆、快餐馆、住所、自助餐厅等，商标有效期为2012年6月28日至2022年6月27日。

商标图案（见附图1）为一只双钳夸张化处理的螃蟹，两钳之间有“兄弟香辣蟹”字样，汉字下方附有“XIONG DI XIANG LA XIE”拼音字母，指定颜色。

2019年12月26日，重庆市大足区市场监督管理局出具《对周海亮举报（投诉）及维权法律意见书（函）的回复》，载明该局于2019年12月13日收到周海亮反映的内容。

该回复的“处理情况”部分载明，“根据商标法的有关规定，龙水五金路经营者肖玉兰，在从事与举报人相同的餐饮服务活动中，虽然与龚仲伦签订了在第43类19337351号‘龚氏兄弟’文字商标合作使用协议，但在其门头招牌上同时使用了与举报人在同类商品或服务上注册的第43类7205286号‘兄弟香辣蟹’文字及图形商标相近似的‘龚氏兄弟’及图形，与举报人的商标构成近似。

我局执法人员已立即责令整改，现场消除侵权行为，同时对该侵权行为的性质属性进一步审查研判之中。

”被告认可其经营的位于重庆市大足区龙水镇五金路的门店门头曾使用“”标识（见附图2），使用时间为2019年9月至12月，现已拆除。

原告举示的2020年6月3日拍摄的被告门店头照片显示涉案店铺现在的门头标识为“香辣虾蟹龙水店”文字。

原告提交的美团网页截图显示，涉案店铺在美团网上的店名为“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”，被告认可该网页系其登记管理。

百度地图截图显示，涉案店铺所在位置在百度地图上的店名为“龚记兄弟香辣蟹（大足龙水店）”，被告否认该网页系其登记管理，但认可网页附图系涉案店铺整改前照片。

被告肖玉兰为证明其经营行为不构成商标侵权，向法庭举示了其实际使用的组合图案照片（见附图3）、其与案外人龚仲伦签订的协议书，及加盟商标第19337351号“”商标注册证。

2019年9月1日，被告与龚仲伦签订《协议书》，约定被告加盟（龚记兄弟）品牌香辣虾蟹餐饮店，加盟期限5年。

“”商标注册人为龚仲伦51023019741013111X，核定服务项目为第43类，包括住所代理、餐厅、饭店、快餐馆、自助餐馆、咖啡馆、酒吧服务、茶馆等，商标有效期为2017年4月21日至2027年4月20日。

2020年5月15日，重庆市大足区龙水镇市场监督管理所出具证明，称涉案店铺在2019年9月6日前店招为“香辣蟹”，“龚记兄弟”四个字同“虾”及图片于2019年9月6日加进店招，2019年12月20日，大足区龙水镇市场监督管理所通知拆除“龚记兄弟”及图片，于23日进行拆除。

原告认为被控侵权标识“”的螃蟹图形与原告涉案商标中的螃蟹图形相同，兄弟香辣蟹文字相同，仅兄弟两字排列不同，被告门头上的被控侵权标识与原告涉案商标整体相似。

被告认为，被控侵权标识“”的螃蟹图形与原告涉案商标中的螃蟹图形形状、颜色、构图均不相同；

兄弟香辣蟹文字相同，字体不同，兄弟两字排列不同，且在被告在兄弟二字前加有龚记二字，且有拼音，故被告门店门头上的被控侵权标识与原告涉案商标不同。

原告认为被告美团网上的店名“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”以及在百度地图上的店名“龚记兄弟香辣蟹（大足龙水店）”使用了“兄弟香辣蟹”字样，与原告涉案商标相同。

被告认为前述二店名与原告涉案商标不相同。

另查明，肖玉兰经营的大足区龙水镇丹萍餐厅注册于2017年11月13日，于2020年5月6日注销。

本院认为，原告经核准注册第7205285号“”商标，依法享有商标专用权，有权依法就他人侵害涉案商标专用权的行为提起诉讼，原告诉讼主体适格。

结合本案现有证据及当事人陈述，足以证明被告在其经营涉案餐馆时曾在门店门头使用“”标识及在美团网上使用“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”店名。

至于原告主张被告在百度地图上使用店名“龚记兄弟香辣蟹（大足龙水店）”，虽然百度地图上对应位置店铺为被告经营的店铺，但原告未举证证明在百度地图上设置该地址店名的行为人系被告，故对原告该主张本院不予支持。

一、本案是否属于本院的受理范围。

被告在经营涉案餐馆时曾在店铺门头使用“”标识、在美团网上使用店名“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”，被告主张是对第19337351号“”注册商标的实际使用。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

”首先，关于被告使用的“”标识。

被告在其经营的餐馆门头使用的是“”标识，在“”右上角使用®标记。

将被告实际使用的“”标识与其授权使用的“”注册商标相比，首先，前者为图文组合标识，而后者为纯文字商标；

其次，虽然两个标识中均含有“龚记兄弟”文字，但字体、大小、排列位置完全不同，具体为前者使用拼音“Gongji”并突出使用大写的“G”字样，“龚记”二字字体较小且包含在“G”内，“兄弟”二字较为突出，同时以螃蟹图形作为拼音及文字背景，而后者四个字字体、大小均相同，没有螃蟹图形作为背景。

因此，被告使用的“”标识弱化了“龚记”文字而突出使用“兄弟”文字，且使用了图文组合的方式，被告的使用方式改变了注册商标的显著特征，被告实际使用的整个店招标识“”明显并非对其授权注册商标的使用。

其次，将被告使用的美团网店名“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”与其授权使用的“”注册商标相比，该店名在“龚记兄弟”后增加“香辣虾蟹（龙水店）”，龙水店指代地名，但“香辣虾蟹”具有一定的显著性，被告实际使用的标识与被告授权使用的注册商标标志有明显差别，改变了该注册商标的显著特征，并非对其授权注册商标的使用。

故原告以被告实际使用的上述两个标识与其注册商标近似为由提起本案诉讼，并非注册商标之间的冲突，应当受理。

二、被告在涉案餐馆的门头中使用“”标识、美团网上使用店名“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”是否侵害原告商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

本案中，被告在经营餐馆时使用“”、“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”标识，服务类别与原告第7205285号“”商标核定使用的餐馆类别相同。

被告实际使用的上述两项标识均为识别商品或服务的来源，系商标性使用。

被告实际使用的上述两项标识与原告注册商标均不相同，故判断被告的行为是否构成侵权的重点在于被告实际使用的上述两项标识与原告的注册商标是否构成近似，且容易导致混淆。

首先，关于被告在餐馆门头上使用“”标识。

被告在餐馆门头突出使用大写的“G”字样以及“兄弟”字样，并附以螃蟹实图作为背景，同时突出使用“香辣蟹”汉字。

原告所主张“”商标为指定颜色的商标，其显著性在于图案的特殊结构组合以及指定的颜色，该商标包含的文字“兄弟”、“香辣蟹”属较常用词汇，单纯的“兄弟香辣蟹”汉字或螃蟹图案都不具有较高的显著性。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权民事纠纷案件中，认定被诉侵权标识与注册商标是否近似时，应当以相关公众的一般注意力为准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，且综合考虑涉案商标的构成要素、显著性、知名度等。

从颜色来看，被告使用标识明显突出“G”拼音字母以及“兄弟”汉字，拼音及汉字的颜色为白色，螃蟹系实图非夸张化处理，颜色偏深红，原告注册商标包含文字图案为“兄弟香辣蟹”，螃蟹系经夸张化处理的绘图，文字及螃蟹均为相同的指定颜色红色；

在图案结构上，被告使用的文字拼音与螃蟹实图重叠，文字拼音为上叠，而原告注册商标中螃蟹双钳包围“兄弟香辣蟹”文字拼音图案。

以相关公众施以一般注意力情形下，无论整体比对还是商标主要部分即文字及螃蟹比对，被告使用的“”标识与原告所主张“”商标并不近似。

被告在“”标识上使用的“香辣蟹”汉字与原告注册商标亦有显著差别。

同时，原告未能证明所主张“”商标建立了较高市场声誉，具有较高知名度。

综上，被告在餐馆门头上使用“”的标识与原告注册商标不构成近似。

其次，关于被告在美团网使用店名“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”，原告所主张“”商标为指定颜色的图形商标，显著性在于图案的特殊结构组合以及指定的颜色，被告的美团网店名“龚记兄弟香辣虾蟹（龙水店）”为文字标识，与原告注册商标有明显差别，二者明显不构成近似。

综上，被告使用的上述两项标识均与原告注册商标不构成近似，不构成对原告注册商标专用权的侵害，本院驳回原告全部诉讼请求。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：驳回原告周海亮的全部诉讼请求。

案件受理费5800元，由原告周海亮负担。

如不服本判决，可以在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。