上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初7063号原告：厦门富利嘉餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市。

法定代表人：阮黎青，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈盛，福建麒顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林伟彬，福建麒顺律师事务所律师。

被告：上海特火贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：周瑞珍，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张舒萌，上海毅石律师事务所律师。

原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司(以下简称富利嘉公司)与被告上海特火贸易有限公司(以下简称特火公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用普通程序于2019年6月11日公开开庭进行了审理。

原告富利嘉公司的委托诉讼代理人林伟彬，被告特火公司的委托诉讼代理人张舒萌到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告富利嘉公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失10万元；

3.判令被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支25,900元(其中公证费900元，律师费10,000元，差旅费15,000元)；

4.判令被告在其域名为www.xiangmu.com的主页网站上连续30日刊登声明消除影响(声明内容由法院审定，费用由被告负担)。

事实和理由：原告系第XXXXXXX号“?”注册商标(以下简称涉案商标)的所有权人，自取得注册商标后先后在全国各地设立和发展数百家比哥鸡排直营店和加盟店。

原告发现被告未经原告许可，在其经营的项目网(www.xiangmu.com)上使用涉案商标的文字部分“比哥鸡排”对外发布餐饮招商加盟的广告，并在广告部分突出使用涉案商标，致使相关公众误认为原被告间具有授权关系，导致消费者对服务来源产生混淆，严重侵害了原告的注册商标专用权，构成商标侵权同时也构成对原告的不正当竞争。

遂诉至法院，请求判如所请。

在案件审理过程中，原告确认被告涉案网页已于庭前删除，故申请撤回第一项诉讼请求。

被告特火公司辩称：1.原告关于被告侵犯其商标权的主张没有事实和法律依据。

被告经营的项目网(www.xiangmu.com)主要提供构建加盟连锁渠道和创业信息的连锁与推广服务，与原告商标核准注册的餐饮领域分属不同的经营范围，且被告涉案网页明显注明涉案商标属于原告，显示了正确的原告公司名称和注册地址，故被告在其经营的项目网中使用涉案商标的行为不构成商标性使用，不构成在相同或类似商品或服务上使用涉案商标，不足以造成相关公众对涉案商标来源的混淆。

2.原告关于被告构成不正当竞争的主张没有事实和法律依据。

原告与被告间不存在《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)所调整的竞争关系，被告没有实施《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为；

3.涉案加盟信息系由被告网站用户发布，因流量很小已被被告在股权变更后集中删除，被告已尽到了合理审查义务；

4.被告没有向发布加盟信息的用户收取费用，被告没有因此盈利，且涉案网页存续时间短、搜索位置靠后，原告没有因此遭受实际损失。

综上，请求驳回原告全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告提交了商标注册证、网站备案信息查询打印件、(2018)闽泉海证内字第2676号公证书、网站截图、荣誉牌匾、公证费发票、律师委托合同、律师费发票等证据，被告提交了企业信用报告、项目网管理后台数据、网页打印件、(2019)沪浦证经字第1058号公证书等证据。

对于当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：原告富利嘉公司为第XXXXXXX号“?”涉案商标的注册人，该商标核定使用服务为第43类流动饮食供应、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、茶馆、鸡尾酒服务、咖啡馆，有效期为2010年10月28日至2020年10月27日。

2016年9月厦门老字号协会授予富利嘉公司(比哥鸡排)“厦门老字号协会推荐商铺”；

2017年6月，中国连锁节组委会逸马集团授予富利嘉公司比哥鸡排“2017年度中国连锁最具品牌价值奖”。

特火公司成立于2012年6月21日，经营范围为日用百货、商务咨询(除经纪)等，注册资本100万元。

被告系项目网(www.xiangmu.com)的经营者，根据该网站的介绍，项目网为国内外企业提供通路建设、渠道拓展、产品展销、品牌形象提升等服务，是众多品牌商家选择招商加盟业务拓展的合作平台，项目网开设餐饮酒店、环保节能、家居建材、食品特产、服装鞋帽等22个一级行业类别，为每个项目提供品牌介绍、详细产品图、众多店面图、各种项目视频、招商现场图文、项目最新资讯等全方位介绍。

项目网平均每天有3万人次在该网上寻找商机，有近万人都是有经验的经销商和加盟商，投资能力都在15-20万以上；

截止2014年10月底，项目网已有172万名实名制注册会员，共收录22,743条品牌招商项目信息，建立了一个总数量达400万来自全国各地找项目的投资者数据库，每天新增在线提交投资意向的咨询留言突破1,000条；

截止2014年10月底，项目网日均IP3.2万，在全球网站排名Alexa排名第42,735位，日均PV3.5万。

根据特火公司提供的会员服务内容介绍，项目网向付费会员提供广告展示、商机资讯发布、信息搜索优先等会员推广服务，按服务价格不同分为VIP会员、金牌会员和钻石会员。

涉案加盟项目属于非收费服务范围。

2018年7月24日，原告的委托代理人在公证人员的见证下，进入百度搜索(www.baidu.com)首页，在搜索框中输入“比哥鸡排”，点击网页下方“3”的页码，其中一条搜索结果的标题为“厦门富利嘉餐饮管理有限公司-比哥鸡排加盟-项目网”，描述内容为“厦门富利嘉餐饮管理有限公司加盟品牌：比哥鸡排联系人：张经理招商电话：0592-XXXXXXX招商手机：05…”，链接地址为“bigejipai.xiangmu.com/”。

点击标题“厦门富利嘉餐饮管理有限公司-比哥鸡排加盟-项目网”链接，显示为“厦门富利嘉餐饮管理有限公司”在项目网中的页面。

页面左上方为带有“?”商标的图片，右侧显示“厦门富利嘉餐饮管理有限公司”，下方列明了该项目的加盟品牌、行业分类、所在区域、投资金额等信息。

页面右侧显示联系方式，联系人为“张经理”，联系电话和联系手机均为“0592-XXXXXXX”，电子邮箱为“chuangye6622@sina.com”,详细地址为“厦门市湖里区湖里大道14号海峡文创园4号楼333单元(361004)”。

在“公司简介”模块中，多次出现“比哥鸡排总部”“比哥鸡排加盟”等文字，并附有两幅标注了与涉案“?”商标近似的“厨师图形+来自台湾”的图文标识。

该页面载明的加盟流程第一项为项目咨询，加盟商可以通过电话、QQ、微信等方式咨询比哥鸡排总部；

第三项为签订合同、缴纳费用，确认考察结果无异议后，投资者可与比哥鸡排总部正式签订合同。

福建省泉州市海峡公证处据此出具(2018)闽泉海证内字第2676号公证书。

2019年4月29日，被告特火公司的委托代理人在公证处公证人员的见证下登录项目网管理后台，页面显示有企业名称、品牌、联系人、招商电话、手机、电子邮箱、企业网址、详细地址、操作等条目。

以“比哥鸡排”作为关键词进行搜索，搜索结果显示的企业名称为“厦门富利嘉餐饮管理有限公司”，操作为“已删除”。

点击页面中“厦门富利嘉餐饮管理有限公司”，显示会员ID为“XXXXXXX”，会员名为“bigejipai”,品牌为“比哥鸡排”，企业名称为“厦门富利嘉餐饮管理有限公司”，联系人为“张经理”，招商电话为“0592-XXXXXXX”，电子邮箱为“chuangye6622@sina.com”，注册时间为“2018/5/1315：38：45”,删除时间为“2018/9/113：25：03”,访问为“106”,操作为“已删除”。

上海市浦东公证处据此出具(2019)沪浦证经字第1058号公证书。

本院注意到，由于该公证书公证的内容为被告特火公司的后台数据，该数据掌握在被告特火公司手中，有关删除时间、访问量的真实性难以核实，但原告在庭审中对被告特火公司已经删除侵权页面予以确认，故本院对该公证书载明的涉案网页已经删除的事实予以确认，但公证书有关涉案网页删除时间、访问量的相关数据不作为本院定案的依据。

根据特火公司的陈述，2018年7月，特火公司进行了股权转让。

自2018年8月1日起，项目网采取了更为严格的品牌注册信息预审机制，品牌信息经人工审核后，才可以继续注册和发布相关信息，相比以前的审核机制，除了审核公司名称、注册地址、联系电话、经营地址外，还将审核企业的经营执照并进行邮箱验证。

在项目注册页面，会强制弹出企业注册须知，起到特别提醒的作用。

本院另查明，原告为本案支付公证费900元、律师费10,000元，差旅费1,822.62元。

本院认为，依法注册的商标受法律保护。

涉案商标经原告合法注册，现仍在专用权期限内，依法应予保护。

本案的主要争议焦点在于：一、被告的被诉侵权行为是否侵害原告的注册商标专用权；

二、被告的被诉侵权行为是否构成对原告的不正当竞争；

三、如被告行为构成商标侵权和/或不正当竞争，应承担何种民事责任。

一、被告的被诉侵权行为是否侵害原告的注册商标专用权原告在本案中明确，其主张的被告侵犯其注册商标专用权的行为有三项：1.被告将涉案商标的文字部分“比哥鸡排”作为搜索关键词，并在搜索结果的标题中予以显示；

2.被告在其项目网比哥鸡排加盟页面的左上角出现与涉案商标相同的标识；

3.被告在其项目网比哥鸡排加盟页面中使用与涉案商标近似的“厨师图形+来自台湾”标识以及涉案商标的文字部分“比哥鸡排”。

被告认为其与原告经营范围不同，不属于在相同或类似商品服务上使用相同或近似商标，且被告在涉案加盟信息网页上指明了涉案商标权属，不会造成相关公众对涉案商标来源的混淆，不属于商标性使用，故被告并未侵害原告涉案注册商标专用权。

对此，本院认为：1.关于涉案商标核定使用的服务类别与被告提供的服务是否属于相同服务本院认为，关于服务项目是否相同或近似，要根据被诉侵权行为的直接实施方对涉案被诉侵权标识的使用方式进行判定。

根据本案查明的事实，“张经理”在被告项目网中发布“比哥鸡排”的加盟信息，目的为推广“比哥鸡排”这一餐饮服务项目。

该种使用系在餐饮服务的广告宣传中使用，与原告核准注册的43类餐饮服务的类别相同。

被告的经营范围与原告虽然不同，但本院认为被告系帮助侵权(详见下文论述)，应根据被诉侵权行为的直接实施方“张经理”的使用方式来判定是否属于相同或近似服务。

故本院对被告提出的被诉侵权标识的使用服务类别与涉案商标核定使用的类别不相同也不近似的意见不予采纳。

2.关于涉案被诉侵权标识与涉案商标是否相同或近似，是否容易导致相关公众混淆根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，商标相似，是指两商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为存在特定的联系。

认定商标相同或近似，要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对。

本案涉案商标“?”为图文商标，图形部分和“比哥鸡排”文字部分均为其主要组成部分。

被告在百度搜索结果页面的“厦门富利嘉餐饮管理有限公司-比哥鸡排加盟-项目网”的标题以及网页介绍中使用“比哥鸡排”的文字，与涉案商标的文字部分完全相同，构成与涉案商标相近似的标识。

由于文字的呼叫功能在商品流通过程中起重要的识别作用，被告在上述标题及网页介绍中使用“比哥鸡排”文字，容易使相关消费者对涉案加盟信息来源产生混淆，构成对涉案商标权的侵害。

被告在涉案项目页面左上角使用的被诉侵权标识与涉案商标基本无差别，构成对原告涉案商标的侵害。

被告在涉案项目页面公司简介部分的第一张配图中，使用的涉案被诉侵权标识由上下两部分组成，上部分由涉案商标的图形部分和“来自台湾”的字样组成，下部分为“比哥鷄排Bi-GECHICKEN”，其中“比哥鷄排”作为主要呼叫和识别部分，与涉案商标文字部分读音相同，区别仅在于第三字为繁体而非简体，故涉案被诉侵权标识上下两部分的组合与涉案商标构成近似。

被告在第二张配图中使用的涉案被诉侵权标识由左右两部分构成，左部分由涉案商标的图形部分和“来自台湾”的字样组成，右部分为“比哥鸡排”的文字，与涉案商标文字部分的内容、读音相同，仅在字体、字间距上有所差异，故被诉侵权标识左右两部分的组合与涉案商标近似。

涉案项目网比哥鸡排加盟页面标注了原告公司的名称、原告的涉案商标、与原告涉案商标近似的标识，相关公众有理由相信加盟页面中的“张经理”系原告公司员工或其代理人、联系电话和邮箱系原告公司的联系电话和邮箱，但网页载明的联系人、联系电话、电子邮箱均与原告公司无关，结合加盟流程中所述的通过电话、QQ、微信等方式进行项目咨询来看，如相关公众按照加盟页面联系方式来咨询加盟原告“比哥鸡排”项目事宜，其很有可能加盟了与原告毫无关系的“张经理”经营的“比哥鸡排”项目或其他品牌项目，故涉案加盟页面对涉案商标以及与涉案商标相近似标识的使用行为，容易引起相关公众的混淆，属于我国《商标法》五十七条第一项、第二项规定的商标侵权行为。

二、被告的被诉侵权行为是否构成不正当竞争原告主张被告被诉侵权行为同时构成对原告的不正当竞争，且在庭审中明确其主张的不正当竞争行为与商标侵权行为相同。

对此，本院认为，本院已对被告的行为进行了《商标法》上的评价，同一侵权行为不做重复评价，故本院不再对被告行为是否同时构成对原告的不正当竞争进行认定。

三、被告应承担的民事责任1、关于被告的法律地位本案中，原告认为被诉侵权页面系被告以“张经理”名义上传，被告系被诉侵权行为的直接实施方。

被告辩称涉案加盟信息系其网站注册用户发布，其并非商标侵权行为的实施主体，且在项目网网站中提供了侵权救济渠道，已尽到合理审查义务，不应承担侵权责任。

对此，本院认为：根据项目网经营模式介绍、涉案加盟信息网页的具体内容、被告披露的网站后台信息等证据综合判断，可以认定涉案加盟信息系由被告网站的注册用户发布，被告系网络服务提供者。

具体理由如下：(1)从项目网经营模式来看，该网站为经营者提供加盟信息发布平台，还提供创业商机咨询、招商指导、投资者与招商企业对接等其他增值业务，系项目的发布网站，并非某种项目的实际经营方。

(2)从涉案加盟信息网页的具体内容及被告后台信息来看，涉案加盟网页中披露了该项目的联系人、联系地址、招商电话等内容，原告未有证据证明上述联系方式指向本案被告。

此外，该联系方式与被告披露的后台数据中载明的相关信息一致。

2、关于被告应否承担侵权责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条之规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

根据该条规定，网络用户利用网络服务提供者的网络服务侵害他人民事权益的，网络服务提供者承担连带责任应具备如下条件：一是网络服务提供者主观上知道(包括明知、应知)网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，即主观上具有过错；

二是网络服务提供者在客观上未采取必要的措施防止网络用户侵权行为的发生。

本案中，被告作为信息发布平台的经营者，对注册用户在平台上发布的信息应承担与其经营模式相适应的注意义务。

项目网系品牌加盟信息发布的专业平台，网站访问者可根据加盟信息页面载明的内容与信息发布者达成品牌加盟协议，故品牌加盟信息的发布者应为该品牌的权利人或合法授权人，否则极有可能侵犯他人的合法权益。

被告作为该类信息发布平台的经营者，应尽到比综合性信息发布平台经营者更高的注意义务，应采取必要的措施就发布者身份以及品牌的权属状况、授权状况进行相应的审查，但被告并未对发布者“张经理”的身份进行核实，亦未要求其提交营业执照、商标注册证、商标授权许可证明等信息，在主观上存在过错，在客观上未采取必要措施防止网络用户侵权行为的发生，依法应当承担帮助侵权的民事责任。

3、关于民事责任的承担根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，承担侵权责任的方式主要包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等。

本案中原、被告均确认被诉侵权行为已停止，故原告向本院撤回停止侵权的诉请与法不悖，本院对此予以确认。

关于消除影响，涉案加盟信息的存续时间总体不长，被告在使用原告注册商标和与原告注册商标近似的标识的同时，也在页面的显著位置注明了原告的企业名称，一般浏览被诉侵权网页的公众不易发生混淆，有混淆可能性的主要集中在有加盟意向且已实际致电被诉侵权网页中“张经理”的公众，在原告未提供证据证明较大规模公众联系并拨打电话的情况下，现有证据尚不能证明原告声誉已然受到较大的实际影响。

故本院认为，采取赔偿损失的方式已足以弥补原告所受到的损失，对于原告要求被告刊登声明消除影响的诉讼请求，本院不予支持。

关于经济损失的数额，因原告的损失、被告的获利以及涉案商标的许可费均未能查明，本院将在考量原告商标的知名度、被诉侵权行为的持续时间、情节、被告网络服务提供者的地位等因素基础上综合确定。

原告为本案支出的律师费10,000元、公证费900元有相应的票据予以证实且数额尚属合理，本院予以确认。

关于原告在本案中主张的差旅费，该笔费用系原告为制止侵权所必然发生的费用，但原告仅提交了部分票据，本院将在该数额基础上予以酌情确定。

综上，为保护商标权人的合法权益，维护市场秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第二款、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项，第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告上海特火贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司经济损失2万元；

二、被告上海特火贸易有限公司于本判决生效之日起十日赔偿原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司为制止侵权行为而支付的合理开支共计2万元；

三、驳回原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,818元，由原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司负担1,000元，被告上海特火贸易有限公司负担1,818元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　宫晓艳审　判　员　　姜广瑞人民陪审员　　颜世平二〇二〇年一月三日书　记　员　　刘嘉洛附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。