山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2903号上诉人（原审被告）：泉州市巴布豆儿童用品有限公司，住所地福建省晋江市陈埭洋埭刘埔工业区。

法定代表人：李荣源，执行董事。

委托诉讼代理人：黄剑华，山东朗耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李剑，山东朗耀律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：森科产品有限公司，住所地香港新界荃湾沙咀道6号嘉达环球中心28楼2806室。

法定代表人：郭振杰，董事。

委托诉讼代理人：王善伟，山东海扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴肖利，山东海扬律师事务所律师。

原审被告:商河县中润时代购物广场有限公司，住所地山东省商河县商中路（商中桥东）。

法定代表人：崔景林，执行董事兼总经理。

上诉人泉州市巴布豆儿童用品有限公司（以下简称巴布豆公司）因与被上诉人森科产品有限公司（以下简称森科公司）、原审被告商河县中润时代购物广场有限公司（以下简称中润时代公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1591号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

巴布豆公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回森科公司对巴布豆公司的诉讼请求；

二、一、二审诉讼费由森科公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足，巴布豆公司并非涉案产品的生产销售者，涉案产品为假冒产品。

1.经巴布豆公司对涉案产品进一步辨认鉴定，确认涉案产品为假冒产品，其吊牌及包装也与巴布豆公司所生产的“BABUDOG”正品存在一定差异。

2.一审法院拒绝追加济南市天桥区蓝博娃童鞋店（以下简称蓝博娃童鞋店）为被告，就涉案产品并未通过任何方式追索到最终的生产商或供应商，仅凭涉案产品吊牌等假冒的品牌标识就认定为巴布豆公司生产销售，认定事实明显错误。

一审被告中润时代公司并未提供任何能够证明涉案产品自巴布豆公司购入的证据，也未提供巴布豆公司授权蓝博娃童鞋店及中润时代公司经销巴布豆公司产品的任何证据。

根据中润时代公司提供的购货单据显示，涉案产品为中润时代公司自蓝博娃童鞋店购入，但其提供的证据无法证明涉案产品自巴布豆公司或其授权经销商处购入，进而无法证明涉案产品由巴布豆公司生产销售。

3.森科公司提供的证据仅能够证明中润时代公司自己在销售涉案产品，无法证明涉案产品由巴布豆公司生产及销售。

4.巴布豆公司作为知名童装公司，不可能不使用自己注册的商标，而选择使用其他公司的还具备一定知名度的商标，这明显有违常理。

涉案产品虽然印有巴布豆公司名称、地址及其他工商信息，但产品的吊牌及标识其他厂家均可以自行仿制和假冒，不能排除涉案产品为其他公司假冒的可能。

二、根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的有关规定，认定“产品制作者”或“生产者”的标准和前提是“任何人将自己的姓名或名称标识在产品上”，而涉案产品的姓名或名称标识为他人假冒，并非巴布豆公司自己标识和生产。

因此，一审法院在没有足够证据证明涉案产品购自巴布豆公司或其授权经销商的情况下，仅凭他人假冒的产品姓名或名称标识、“BABUDOG”商标，就认定巴布豆公司生产、销售了涉案产品与事实不符，进而导致适用法律错误。

三、一审法院判定的赔偿金额过高。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；

该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

由于巴布豆公司并未实施侵权行为，因此不应承担赔偿损失的责任。

即使认定巴布豆公司构成侵权，法院也可以通过调取中润时代公司的销售记录计算所获利益，且中润时代公司提供的购货单据显示购入涉案产品为15双，单价33元。

根据森科公司的购物凭证，涉案产品销售单价为48元，销售毛利润为每双15元，因此，销售总利润应该为225元，即使按照零成本全部销售也应不超过720元。

因此，一审法院认为无法计算侵权所获利益的具体金额，直接酌定15万元的赔偿数额过高，且无任何事实和法律依据。

综上，恳请二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。

森科公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决数额合理，应依法驳回上诉，维持原判。

一、涉案产品系巴布豆公司销售，其实施了侵犯森科公司商标权的行为。

森科公司所公证购买的涉案侵权产品，产品的手提袋、鞋盒、吊牌上均标注有巴布豆公司的名称、公司地址、二维码信息、商标等，吊牌上贴有巴布豆公司的防伪码、鞋体上也标记巴布豆公司的商标，且中润时代公司提交证明合法来源的证据，也指向巴布豆公司。

综合一审证据，巴布豆公司在无相反证据证明涉案产品并非由其生产的情况下，现有证据足以认定涉案侵权产品系巴布豆公司生产。

二、一审法院判决数额合理。

1.森科公司的第8814488号“”注册商标具有很高的知名度和美誉度，2014年和2016年，分别荣获香港名牌称号和香港卓越名牌称号；

2015年荣获“2015中国动漫授权业十大中国品牌”第一名；

2016-2018年连续三年荣获玉猴奖之最具商业价值十大动漫IP及十佳授权团队，在行业内和社会上获得了极高的关注度及知名度，具有较高的商业价值。

2.巴布豆公司2001年成立，注册资本500万元，加盟店遍布全国各地，作为主营生产销售童鞋的实力雄厚的制造企业，理应知晓森科公司的涉案注册商标在市场上的知名度，但其仍未经许可，擅自生产、许诺销售和实际销售带有涉案注册商标的产品，侵权性质恶劣，严重损害了森科公司品牌的商誉，造成不可挽回的损失。

3.在案外人侵犯森科公司小黄鸭商标权的相关诉讼中，对于侵权人与巴布豆公司实力规模相当，侵权性质类似的案件，法院均判决侵权方赔偿森科公司经济损失及合理开支15万元至20万元，因此，本案一审判决的赔偿数额合理，应予维持。

中润时代公司未提交意见。

森科公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令巴布豆公司、中润时代公司立即停止侵害森科公司第8814488号“”注册商标专用权的行为，即立即停止制造和销售侵犯上述商标专用权的商品，销毁使用上述商标标识的全部侵权商品（森科公司当庭撤回销毁使用上述商标标识的全部侵权商品的诉讼请求）；

2.判令中润时代公司赔偿森科公司经济损失3万元，巴布豆公司赔偿森科公司经济损失以及制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元；

3.由巴布豆公司、中润时代公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：森科公司（SEMKPRODUCTSLIMITED）系第8814488号注册商标专用权人，该商标核定使用商品包括服装、鞋等，有效期自2011年11月21日至2021年11月20日。

2014年，森科公司小黄鸭品牌B.Duck荣获香港名牌称号；

2015年，森科公司小黄鸭品牌B.Duck荣获香港卓越名牌称号；

2017年12月央视网《香江故事》第六集介绍了小黄鸭品牌B.Duck及其香港设计师许夏林，该视频介绍中有涉案小黄鸭品牌B.Duck商标及相关图案的介绍。

2019年3月6日，森科公司委托代理人在山东省商河县中润时代广场的中润精品童鞋专柜，购得童鞋两双，支付98元，取得盖有中润时代广场的购物小票和销售凭证、发票。

平阴县公证处出具了（2019）鲁平阴证经字第164号公证书公证了上述购买过程。

中润时代公司对销售行为无异议。

经一审法院当庭查验，公证保全的产品上的标识与森科公司商标一致，公证保全的产品有“泉州市巴布豆儿童用品有限公司总经销”、“BABUDOG”字样，地址与巴布豆公司工商登记地址一致，产品信息标签写有“泉州市巴布豆儿用品有限公司”，“巴布豆C095”，巴布豆公司承认该保全产品及包装上的信息与其产品的标注一致，但其认为这是案外人仿冒巴布豆公司，否认涉案保全的产品系其生产、销售。

巴布豆公司2001年成立，注册资本500万元，经营范围包括批发零售儿童服装、鞋等。

关于双方有异议的证据，一审法院认定如下：1.森科公司为证明产品价格，提供其正品衣服及鞋的实物及单据，巴布豆公司、中润时代公司均认为与本案无关，不予认可，一审法院认为，衣服与本案涉案产品无关，鞋使用的商标与本案无关，对上述两证据一审法院均不予采信。

2.中润时代公司为支持其合法来源的抗辩，提交证据：济南天桥区蓝博娃童鞋店营业执照、泉州市巴布豆儿童用品有限公司营业执照、商标注册证、著作权登记证书、销售清单。

证明涉案产品系由供货商济南天桥区蓝博娃童鞋店供应，由巴布豆公司生产，进货时中润时代公司严格审查了供货商的营业执照，尽到了必要审查义务，无过错。

森科公司对中润时代公司的进货来源无异议，但认为价格差距大，其未尽到必要审查义务。

巴布豆公司对上述证据不予认可。

一审法院认为，上述证据可以互相印证，予以采信。

3.巴布豆公司提交证据一：国家商标总局商标查询结果两份。

证明被控侵权产品上的第3000062商标已经被注销；

第26679910商标处于异议中，尚未注册成功。

证据二：授权书。

巴布豆公司授权案外人温岭市城北丛和鞋厂相关商标图案开发、生产、销售时尚休闲童鞋的事实。

证据三、其注册的其他商标。

对于证据一，森科公司及中润时代公司无异议，对于证据二、三，森科公司及中润时代公司均不予认可。

一审法院对证据一、三予以采信，对于证据二，与本案不具有关联性，不予采信。

据此，一审法院另认定如下事实：巴布豆公司系第3000062号商标专用权人，专用期限2013年1月21日至2023年1月20日，后被巴布豆公司注销。

涉案保全的产品的包装上有该3000062号商标图案。

第26679910号“BABUDOG”为巴布豆公司申请的商标，初审公告期2018年6月13日，目前在商标异议程序中，尚未核准注册。

巴布豆公司另注册有3688561、3191146、3423371商标，该三商标在图案表现形式上与前述两商标具有关联性。

中润时代公司提交商河中润客户李春燕的购进货物单据一份（盖有“济南市天桥区蓝博娃童鞋店”章），载明“巴布豆C095，15双，单价33元”等信息，并提交济南市天桥区蓝博娃童鞋店工商登记，巴布豆公司营业执照、盖有巴布豆公司公章的1489608号商标证，巴布豆公司的《巴布豆宝宝嘉年华（BABUDOG）》著作权登记证书。

一审法院认为，森科公司系涉案注册商标的专用权人，其合法权益应予保护。

本案的焦点为巴布豆公司是否实施了商标侵权行为及中润时代公司应承担何种责任。

一、巴布豆公司是否实施了商标侵权行为。

从现有保全的证据来看，一审法院确定涉案保全的产品系巴布豆公司生产、销售。

理由如下：一、公证保全的产品上多处显著位置有巴布豆公司名称，地址及其他工商信息均指向巴布豆公司；

二、产品包装上的商标均指向巴布豆公司，上述商标注销、注册与否不产生主体认定上的对抗效力；

三、销售商提供的涉案产品的来源的证据也均指向巴布豆公司；

四、巴布豆公司与案外人的委托生产协议，与本案不具有关联性，涉案产品上也无协议上的案外人，不产生主体认定上的对抗效力。

根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22号]的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。

被诉侵权产品上标注的生产商信息均指向巴布豆公司，在无相反证据的情况下，上述证据达到了高度可能性的标准，足以认定巴布豆公司生产、销售了被诉侵权产品。

上述标识虽存在极细微处不同，但总体来看仍然构成相同，巴布豆公司未经权利人许可，擅自在同一种商品上使用与森科公司注册商标相同的商标，构成商标侵权，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于森科公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权方因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、侵权方的主观过错、侵权行为的性质、持续时间、范围及森科公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌定合理赔偿数额。

关于巴布豆公司申请追加蓝博娃童鞋店为被告一事，一审法院认为，蓝博娃童鞋店不是必须参加本案诉讼的当事人，巴布豆公司作为被告，上述申请没有法律根据，一审法院不予准许。

二、关于中润时代公司应承担的民事责任。

本案中，中润时代公司提交了其所销售的涉案产品的来源，并提交了进货时审查的商标证、著作权登记证书、供货商的营业执照，进货单据，可以确认其产品来源，森科公司仅以价格差异为由认为中润时代公司属于明知侵权而销售的理由不能成立，森科公司也无其他证据证明中润时代公司属明知或应知是侵权产品而销售，根据《商标法》第六十四条第二款规定，其符合不承担赔偿责任的条件，只承担停止侵权的民事责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条，第六十四条规定，一审法院判决：一、泉州市巴布豆儿童用品有限公司立即停止生产、销售侵犯森科公司第8814488号“”注册商标专用权的商品的行为；

二、商河县中润时代购物广场有限公司立即停止销售侵犯森科公司第8814488号“”注册商标专用权的商品的行为；

三、泉州市巴布豆儿童用品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿森科公司经济损失及合理费用共计15万元；

四、驳回森科公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6250元，由森科公司负担1250元，由泉州市巴布豆儿童用品有限公司负担5000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

巴布豆公司提交证据一、巴布豆公司相关产品吊牌及产品照片，证明涉案产品吊牌与巴布豆公司生产的产品吊牌不一致，产品包装存在一定差异，涉案产品为假冒产品。

证据二、巴布豆公司授权门店照片，证明蓝博娃童鞋店及中润时代公司非巴布豆公司授权经销商。

森科公司质证意见，对于证据1的真实性与合法性无异议，但与本案无关联性，对其证明目的也有异议。

涉案侵权产品吊牌信息完整，并且有巴布豆公司的防伪标识，而且涉案侵权产品的二维码扫描出的信息也指向巴布豆公司，因此巴布豆公司提供的这些证据并不能证明涉案侵权产品是假冒的。

对于证据2的真实性、合法性均无异议，对证明目的有异议，并非是巴布豆公司所授权的专卖店之外的商店销售的涉案侵权产品都是由第三人假冒的，在巴布豆公司没有提供相反证据足以证明涉案侵权产品是由第三人假冒的前提下，一审法院通过涉案侵权产品上悬挂的吊牌及产品本身的标识和标记、包装盒手提袋上所示信息综合认定涉案侵权产品是由巴布豆公司销售生产是正确的。

中润时代公司未提交质证意见。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，森科公司系涉案第8814488号注册商标的专用权人，其合法权益应予保护。

本案的争议焦点是：一、巴布豆公司是否侵害了森科公司的涉案商标权，应否承担赔偿责任；

二、一审法院认定的赔偿数额是否适当。

对此，本院分析如下：一、关于巴布豆公司是否侵害了森科公司的涉案商标权，应否承担赔偿责任的问题，本院认为，第一，现有证据能够证明被控侵权产品系由巴布豆公司生产销售。

森科公司提交的被控侵权产品上的标识与森科公司的注册商标一致，所标注的生产企业、生产地址等信息均明确指向巴布豆公司,虽然巴布豆公司辩称被控侵权产品系他人仿冒其公司产品，但并未提供充分的证据予以证明，其在二审中提交的产品吊牌及照片等证据，亦显示有巴布豆公司的防伪标识，且被控侵权产品的二维码扫描显示信息也指向巴布豆公司，因此巴布豆公司提供的上述证据无法证明被控侵权产品系被他人仿冒。

故，巴布豆公司主张被控侵权产品非其生产销售的理由，缺乏证据支持，不能成立。

第二，一审法院认定巴布豆公司侵犯了森科公司的注册商标专用权具有事实依据和法律依据。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，巴布豆公司生产、销售的被控侵权产品系童鞋，与森科公司的第8814488号注册商标核定使用商品中的服装、鞋系同类商品。

涉案注册商标的标识系第8814488号注册商标最具识别性的部分，而被控侵权产品的标识与森科公司商标一致，起到了识别商品来源的作用，足以使一般公众在购买被控侵权产品时，对被控侵权产品的来源产生混淆，误认为被控侵权产品来源于权利人或者与权利人存在关联关系的公司，故巴布豆公司未经权利人许可，擅自在同一种商品上使用与森科公司注册商标相同的商标，构成商标侵权，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

综上，巴布豆公司主张其不构成侵权的理由，缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予支持。

二、关于一审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，双方均未提交有效证据证明巴布豆公司的侵权所得和森科公司的实际损失，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权方的主观过错、侵权行为的性质、持续时间、范围及森科公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌定赔偿数额15万元，并无不当。

故巴布豆公司主张一审判决赔偿数额过高的理由，缺乏证据支持，本院不予采信。

另，关于巴布豆公司申请追加蓝博娃童鞋店为本案当事人的问题，本院认为，蓝博娃童鞋店并非必须参加本案诉讼的当事人，巴布豆公司的该项申请缺乏法律依据，一审法院对此未予准许，并无不当。

综上所述，巴布豆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由泉州市巴布豆儿童用品有限公司负担。

本判决为终审判决。