广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤民再203号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：佛山市禅城鹰豪玩具有限公司。

住所地：广东省佛山市禅城区南庄镇村尾开发区。

法定代表人：罗应源，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡俊，广东三环汇华律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汕头市鹏捷玩具有限公司。

住所地：广东省汕头市龙湖区外砂镇内陇村工业区仙洲路中段一幢第八层楼。

法定代表人：谢楚明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庄楷涛，广东铭扬律师事务所律师。

再审申请人佛山市禅城鹰豪玩具有限公司（以下简称鹰豪公司）因与被申请人汕头市鹏捷玩具有限公司（以下简称鹏捷公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2289号民事判决和本院(2017)粤民终999号民事判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院于2018年5月31日作出（2018）最高法民申961号民事裁定，指令本院再审本案。

本院于2019年5月14日立案并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

再审申请人鹰豪公司的委托诉讼代理人程跃华律师、胡俊律师，鹏捷公司委托诉讼代理人庄楷涛律师到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

鹰豪公司申请再审称，1.鹏捷公司在一、二审程序中均确认，其在本案中被诉的行为系在实施专利号为ＺＬ2015××××2884.8、名称为“儿童玩具车”的外观设计专利（以下简称12884.8号专利）。

国家知识产权局已针对该专利作出第33235号无效宣告请求审查决定书（以下简称第33235号决定），以该专利与鹰豪公司在本案中请求保护的12884.8号外观设计专利相近似为由宣告该专利全部无效。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定，本案应当再审。

2.二审法院对被诉侵权产品与涉案专利仅作局部的比对，有违整体观察、综合判断的比对原则，系适用法律错误，应予纠正。

3.一审遗漏许诺销售的被诉侵权产品与涉案专利外观设计的比对，二审未予纠正，程序违法。

综上，请求撤销一、二审判决，改判鹏捷公司停止侵权，赔偿损失并承担全部诉讼费用。

鹏捷公司提交答辩称：1.原审法院严格依照专利法及最高人民法院相关司法解释规定，根据整体观察、综合判断原则，判定被诉侵权设计与涉案专利并不构成相同或相近似，涉案产品没有落入涉案专利权的保护范围，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

案外人温根山的12884.8号专利被宣告无效不能必然推出原审判决认定错误。

二审判决并非根据案外人温根山的专利来认定被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，温根山的专利是否有效也就与原判决的认定是否正确没有任何因果关系。

2.退一万步来讲，即使法院最终认定被诉产品落入涉案专利保护范围，被申请人销售涉案产品是根据温根山的授权实施其专利，当时温根山的专利是合法有效的，被申请人并没有侵害涉案专利的故意，销售的产品均具备合法来源，依据专利法第七十条的规定，被申请人也无需承担任何赔偿责任。

请求法院判决驳回鹰豪公司全部再审请求。

鹰豪公司于2015年11月18日向广州知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，以鹏捷公司侵犯其专利权为由，请求判令：1.鹏捷公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯鹰豪公司专利号为ＺＬ20143014××××.1的专利权的产品，责令销毁侵权产品以及生产侵权产品的专用材料、模具、设备等物品；

2.鹏捷公司赔偿鹰豪公司损失10万元；

3.鹏捷公司承担鹰豪公司为维权支付的费用22723元；

4.鹏捷公司负担本案全部诉讼费用。

事实和理由：“童车（YH-99118三轮车）”是专利权人罗应源先生于2014年5月22日申请，并于2014年11月5日获得授权的外观设计专利，专利号为ＺＬ20143014××××.1。

随后专利权人罗应源先生将该专利以独占许可的方式许可给鹰豪公司。

国家知识产权局做出的《专利评价报告》也肯定了涉案专利的稳定性。

鹏捷公司未经鹰豪公司许可，生产、销售、许诺销售侵犯上述专利权的产品，在天猫网站上其开设的“鹏捷玩具专营店”大肆倾销被控侵权产品。

截至鹰豪公司进行公证保全的2015年8月4日，其网页上显示销量已达1062件，且有3345件库存。

鹏捷公司的侵权行为影响范围广，侵权产品生产销售数额大，侵权情节十分恶劣，已经严重侵犯了鹰豪公司的合法权益。

一审法院查明：专利号为ＺＬ20143014××××.1、名称为“童车（YH-99118三轮车）”的外观设计专利（以下简称涉案专利）专利权人为罗应源，专利申请日为2014年5月22日，授权公告日为2014年11月5日，最近一期专利年费缴纳时间为2016年6月16日，涉案专利简要说明指出，本外观设计产品用于儿童车，设计要点是形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图，国家知识产权局于2015年9月24日作出的外观设计专利权评价报告初步结论为，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年10月30日，涉案专利专利权人罗应源与鹰豪公司签订专利实施许可合同，约定罗应源将涉案专利以独占许可的方式许可给鹰豪公司，许可期限为2015年10月30日至2024年5月21日，专利使用费用为180万元，每年支付20万元，合同还约定双方都有权与侵权行为人进行交涉、向公证处申请办理保全证据公证以及向人民法院提起诉讼等，该专利实施许可合同经国家知识产权局备案。

鹰豪公司为证明鹏捷公司的侵权行为,提交了（2015）粤广海珠第23865、23866、23869、23873号公证书,中国商标网网上查询打印件以及被诉侵权产品实物等证据。

上述四份公证书的内容是记录鹰豪公司代理人孟午君查询、购买并收取被诉侵权产品的过程,四份公证书记载:2015年8月4日,鹰豪公司委托代理人孟午君在广州市海珠区公证处公证员的监督下,使用该处计算机在互联网环境下登陆域名为“https://pjeu.tmall.com/shop/view_shop.htm?spm=a220m.1000862.1000730.3.2tAxwn&user_number_id=642282443&rn=0331fc97f0ed9855f5ac3266160”的网页，相应的页面显示了名称为“鹏捷玩具专营店”的网店上展示了名称为“儿童电动摩托车新款儿童三轮车小孩宝宝电瓶车三轮童车2岁-8岁”的童车产品图片，相应的页面还显示该网店由鹏捷公司经营，并标识有“可人星”的文字及图形商标，孟午君支付193元购买了该童车产品，并于8月7日收取了装有该童车产品的快递包裹，广东省广州市海珠公证处公证员见证了上述过程并出具相应的公证书。

鹰豪公司以公证购买的该童车产品作为本案被诉侵权产品，被诉侵权产品与前述网页显示的产品图片在童车的靠背部分存在不同，被诉侵权产品的靠背类似于动漫米老鼠头部的形状，而网页图片显示产品的靠背为半圆形加两条支撑杆的形状，除此之外其他部分相同。

被诉侵权产品及其外包装没有标识生产商信息，鹏捷公司确认被诉侵权产品系其销售和许诺销售，并指出被诉侵权产品系从温根山处进货。

将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，鹰豪公司认为，两者的相同点为：1.两者均为前一后二的三轮式童车设计，车轮之上为整体包裹的车身覆盖件，车身整体呈“大耳朵、圆眼晴、大嘴巴”的立体卡通形象设计；

2.两者整体形状相同，均由两侧后视镜、握把、前轮罩、前面板、踏板、车座、靠背以及两侧后轮板组成；

3.两者两侧后视镜、握把、前面板、踏板、车座以及两侧后轮护板的形状、位置、比例均相同，最能体现涉案专利设计特点的前面罩部分以及后轮护板部分完全相同，其中前面罩部分均分为上下两层，上部具有圆形大灯，下部为两对称椭圆形，前面罩上方的两侧后视镜为圆耳形，构成立体卡通的“大耳朵”，后轮护板部分为近似半圆形的盖板，罩住部分后轮，上有三个圆形组成的卡通图案。

两者的不同点为：1.专利靠背为蝴蝶结形，被诉侵权产品为三个圆形或者半圆形；

2.专利前轮罩中部上方有一突出的小灯，被诉侵权产品没有；

3.专利尾灯为一个近似长方形，被诉侵权产品尾灯为三个圆形。

因此，两者构成相近似。

鹏捷公司则认为两者不相同也不相近似，两者具有以下区别：1.两者车把设计不同，被诉侵权产品的车把整体呈直把设计，后视镜安装在车把上面，涉案专利的车把是V形设计，后视镜和车把是一体式设计；

2.两者靠背设计不同，被诉侵权产品靠背整体模拟了米老鼠头部的卡通形象，涉案专利是蝴蝶结形的设计；

3.两者的尾灯设计不同，被诉侵权产品的尾灯模拟了米老鼠头部的卡通形象，涉案专利只有一个尾灯；

4.被诉侵权产品车前灯罩有突出，是一具比较大的凸状，而涉案专利车前灯没有这个设计。

经一审法院对比，被诉侵权产品与涉案专利均为三轮式儿童车，该童车为前一后二的三轮式设计，车轮之上有车身覆盖件，为整体包裹式设计，从前轮后部延伸至后轮的后部，童车的车把部分带有左右各有一个握把和一个后视镜，车把下方为前面罩，前面罩部分带有一个圆形的大灯设计，大灯下方有两个椭圆形转向灯设计，前面罩和车座之间为踏板部分，车座两侧的护板上各有一个类似米老鼠的卡通图案设计，童车覆盖件后部为尾灯设计，两者存在鹏捷公司指出的上述区别点。

鹏捷公司为证明被诉侵权产品来源于温根山，提供了温根山出具的声明书以及温根山的身份证复印件，声明书出具的时间为2016年7月18日，声明书上有温根山的签名和捺印，内容主要是温根山确认鹏捷公司在网络上销售的儿童玩具车（外观与专利号为ＺＬ2015××××2884.8的专利一致）是向温根山购买的，温根山同意鹏捷公司对外销售由温根山设计的儿童玩具车。

对此，鹰豪公司质证称，对声明书的真实性有异议，声明书出具的时间远远晚于鹰豪公司公证购买被诉侵权产品的时间，鹏捷公司也没有提供合同、发票、发货单等其他证据佐证被诉侵权产品的来源，被诉侵权产品为三无产品，鹏捷公司网站上宣传也采用了鹏捷公司商标及信息，因此，不确认被诉侵权产品系来源于温根山。

鹏捷公司为证明被诉侵权产品实施的是温根山的外观设计专利，提交了专利号为ＺＬ2015××××2884.8、名称为“儿童玩具车”的外观设计专利证书以及国家知识产权局对该外观设计专利权的评价报告等证据。

第ＺＬ2015××××2884.8号外观设计专利的专利权人为温根山，专利申请日是2015年1月16日，授权公告日为2015年6月24日，被诉侵权产品与该外观设计专利相同。

第ＺＬ2015××××2884.8号外观设计专利的评价报告援引了涉案专利作为对比文件，并指出该专利与涉案专利具有以下明显区别：（1）两者车把部分的设计不同，该专利车把整体是一个直把设计，后视镜安装于车把之上，而涉案专利则是V形车把设计，后视镜与车把是一体式的设计；

（2）两者车座靠背的设计不同，该专利车座靠背整体是模拟了米老鼠头部的卡通形象，而涉案专利车座靠背是一个蝴蝶结形的设计；

（3）两者的尾灯设计明显不同，该专利的尾灯组模拟了米老鼠头部的卡通形象，而涉案专利则只有一个尾灯设计。

评价报告的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

对此，鹰豪公司指出，12884.8号外观设计专利不能作为本案比对对象，被诉侵权产品与涉案专利的区别属于细微差别，被诉侵权产品使用时靠背完全被挡住，属于无法观察到的部位，鹏捷公司网站上许诺销售的被诉侵权产品靠背为半圆圈形状，而且靠背可以拆卸重组，因此，被诉侵权产品的靠背形状与涉案专利没有实质性区别，不足以对整体视觉效果产生显著影响。

专利评价报告仅是作为人民法院或者管理专利工作的部门决定是否需要中止侵权案件审理的参考依据，与判断被诉侵权产品是否侵权无关。

此外，被诉侵权产品作为童车，具有非常大的设计空间，但是鹏捷公司模仿涉案专利最具有显著性及美感的部分，以一般消费者知识水平和认知能力判断，两者构成近似。

本案中，鹰豪公司提交了公证费发票、委托合同等证据证明其为维权支付的费用，其中，公证费发票显示公证费共计2530元，委托合同显示律师费20000元。

鹰豪公司明确请求法院依法酌情确定鹏捷公司的赔偿数额。

另查明，鹏捷公司成立于2010年8月24日，公司类型为有限责任公司，注册资本55万元，经营范围包括生产、加工玩具、服装、毛纺织品、针织品、箱包、皮具；

销售日用百货、五金交电、床上用品、化妆品、家用电器、电子产品和家具。

根据鹰豪公司提交的商标查询网络打印件的内容，“可人星”文字及图形注册商标的申请人为鹏捷公司，申请日期是2010年11月30日，核定使用的商品包括玩具车，专用期限为2011年12月14日至2021年12月13日。

一审法院认为：涉案专利至今处于有效状态，鹰豪公司取得授权独占实施涉案专利，其权利应受法律保护。

关于被诉侵权产品是否落入鹰豪公司专利权保护范围的问题。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与涉案专利均为童车，属于同类产品，童车是一种比较常见的儿童玩具，童车采用三轮式结构也比较常见，这种结构的童车在整体外形和结构方面基本相同，均采用前一后二的三轮式设计，车轮之上设有整体包裹式设计的车身覆盖件，覆盖件从前轮后部延伸至后轮的后部，车把设计在覆盖件的前面罩上方，车把左右各有一个后视镜，前面罩设计有大灯和转向灯，前面罩和车座之间为踏板部分，覆盖件后部设计有尾灯，这种结构的童车的主要区别就在于具体部分的构造设计不同。

对于一般消费者来讲，被诉侵权产品与涉案专利相比，在车把、靠背以及尾灯等部分的设计存在明显区别，这些区别会对产品的整体视觉效果产生显著的影响，因此，被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似，被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围。

至于鹰豪公司提到的设计空间的问题，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近似种类产品的设计空间。

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

如前所述，对于三轮式结构的童车而言，其整体外形和结构基本相同，故该类童车的设计空间较小，一般消费者更容易注意到不同设计之间的较小区别，故鹰豪公司主张该类童车产品设计空间较大，鹏捷公司模仿涉案专利最具有显著性及美感的部分构成侵权，缺乏依据，一审法院不予支持。

综上所述，鹰豪公司诉称鹏捷公司生产、许诺销售和销售被诉侵权产品侵犯其外观设计专利权的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。

鹏捷公司辩称其未构成侵权的理由成立。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回佛山市禅城鹰豪玩具有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费2754元，由佛山市禅城鹰豪玩具有限公司负担。

鹰豪公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持鹰豪公司全部诉讼请求，并由鹏捷公司承担案件全部诉讼费用。

主要理由为：1.被诉侵权产品与涉案专利相比，两者虽然存在车把、靠背以及车尾灯的设计差异，但上述区别属于不容易引起消费者注意的细小差别，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉上无论是车身整体形状、车身图案以及各部分比例、前面罩等方面均完全相同，根据相关法律规定，两者构成相近似。

2.一审法院将鹏捷公司网上许诺销售的产品等同于鹰豪公司公证购买的产品，忽略了两者之间靠背外观设计的细微差异，一审法院至少遗漏了对鹏捷公司许诺销售产品是否构成侵权的评价。

本院二审认定事实：二审查明的事实与一审法院查明的一致。

本院二审期间，鹰豪公司向本院提交（2016）粤73民初1134号民事判决书作为新证据，拟证明在涉案专利相同，被诉侵权产品实质相同的情况下，一审法院认为“整体外形、车身比例、图案基本相同，区别点在于两者的靠背和车尾灯的形状不同及被诉产品后车轮轴承上装有一块与车身方向水平延伸的构件，而涉案专利产品的相应部位没有该构件，但上述差异不属于显著部分，对产品整体视觉效果不产生显著影响，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围”。

本案应当按照该案同一标准认定鹏捷公司侵权。

鹏捷公司对该证据真实性没有异议。

本院二审认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.鹏捷公司是否有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

2.被诉侵权产品与涉案专利权是否相同或相近似，若被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，鹏捷公司应承担何种民事责任。

（一）关于鹏捷公司是否有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品行为的问题 《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

由于鹏捷公司在一审审理中确认被诉侵权产品系其销售和许诺销售，故本院对其存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为予以确认。

关于鹏捷公司是否存在生产被诉侵权产品的行为。

鹏捷公司为证明被诉侵权产品来源于案外人温根山，提供了温根山出具的声明书以及温根山的身份证复印件，声明书出具的时间为2016年7月18日，声明书上有温根山的签名和捺印，内容主要是温根山确认鹏捷公司在网络上销售的儿童玩具车（外观与专利号为ＺＬ2015××××2884.8的专利一致）是向温根山购买的，温根山同意鹏捷公司对外销售由温根山设计的儿童玩具车。

本院认为，首先，该声明书出具时间晚于本案被诉侵权产品的购买时间，且该声明书属于证人证言，在温根山未出庭接受调查核实的情况下，本院对该声明书的真实性无法确认。

其次，该声明书并未明确儿童玩具车的样式，在本案存在两款被诉侵权产品的情况下，无法确认温根山所述产品是哪一款。

第三，鹏捷公司亦未能提供相关合同、票据、转账记录等证据佐证被诉侵权产品是从温根山处购得。

据此，根据现有证据本院无法确认被诉侵权产品系从案外人温根山处取得，被上诉人鹏捷公司提出的合法来源抗辩不能成立。

应当指出，合法来源抗辩制度是为了方便权利人寻找被诉侵权产品的生产源头而制定的，因此提出合法来源抗辩的被诉侵权人所提供的证据必须是足以使权利人起诉被诉侵权产品的上一家提供者，如果被诉侵权人所提供的证据不足以形成完整的证据链，无法追究上一家提供者的法律责任，就不能支持其合法来源抗辩，但是也并不能据此认定提出合法来源抗辩的被诉侵权人就是生产者。

具体到本案中，被诉侵权产品及外包装上并未标注生产厂家信息，鹰豪公司未提供鹏捷公司有生产厂房、生产线、生产模具、涉嫌侵权的半成品或成品等证据以证明鹏捷公司生产了被诉侵权产品，如果仅凭鹏捷公司的经营范围包括生产、加工玩具，从而认定鹏捷公司就是生产者，由其承担生产者的法律责任，显然过于草率。

综上，本院确认鹏捷公司销售、许诺销售了被诉侵权产品，但对鹰豪公司主张鹏捷公司生产被诉侵权产品的上诉请求不予支持。

（二）关于被诉侵权产品与涉案专利是否相同或相近似，若被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，鹏捷公司应承担何种民事责任的问题 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者的相同之处在于：1.两者整体外形相似，均为前一轮后二轮的三轮式童车设计，车轮之上为整体包裹的车身覆盖件，车身覆盖件上的装饰图案相近似，车身整体呈卡通米老鼠的立体卡通形象设计；

2.两者整体结构相同，均由两侧后视镜、握把、前轮罩、前面板、踏板、车座、靠背以及两侧后轮板等组成，两者前面罩部分均分为上下两层，上部具有圆形大灯，下部为两对称椭圆形，前面罩上方的两侧后视镜为圆耳形，构成立体卡通的“大耳朵”，后轮护板部分为近似半圆形的盖板，并有三个圆形组成的卡通图案。

两者的不同之处在于：1.车把部分的设计不同，被诉侵权产品车把整体是一个直把设计，后视镜安装于车把之上，而涉案专利则是V形车把设计，后视镜与车把是一体式的设计。

2.涉案专利前轮罩中部上方有一突出的小灯，被诉侵权产品没有该设计。

3.车座靠背的设计不同，被诉侵权产品车座靠背整体是模拟了米老鼠头部的卡通形象，而涉案专利车座靠背是一个蝴蝶结形的设计。

4.尾灯设计明显不同，被诉侵权产品的尾灯组模拟了米老鼠头部的卡通形象，而涉案专利则只有一个尾灯设计。

本院认为，对于类似涉案专利这种三轮式童车而言，前一轮后二轮的结构设计是较为常见，因此，一般消费者会对不同产品间具体部分的构造设计施以更高的关注度，更容易注意到不同设计之间的较小区别。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利在车把部分、前轮罩中部设计、车座靠背、尾灯设计等处均有显著差异，且上述区别点均位于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，足以对两者的整体视觉效果产生显著影响，故被诉侵权产品与涉案专利产品不相同，也不相近似，被诉侵权产品没有落入涉案专利权保护范围。

一审法院认定被诉侵权产品的外观设计并未侵害涉案专利外观设计专利权正确，本院予以维持。

被诉侵权产品实物与鹏捷公司在网页中许诺销售的被诉侵权产品图片仅在童车的靠背部分存在不同，被诉侵权产品的靠背类似于动漫米老鼠头部的形状，而网页图片显示产品的靠背为半圆形加两条支撑杆的形状，除此之外其他部分相同。

因此，鹏捷公司在网页中许诺销售的产品与涉案专利的相同点和区别点与上述分析情况基本一致，故一审法院虽然没有将鹏捷公司在网页中许诺销售的被诉侵权产品图片与涉案专利进行比对，但其认定鹏捷公司许诺销售被诉侵权产品没有侵犯涉案外观设计专利权的结论正确，本院予以支持。

由于被诉侵权产品并未落入涉案专利保护范围，故鹏捷公司无需承担相应的侵权赔偿责任。

综上所述，鹰豪公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院于2017年8月8日作出（2017）粤民终999号民事判决：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2754元，由鹰豪公司负担。

在本院再审期间，鹰豪公司先后向本院提交了2份证据。

证据1是加盖国家知识产权局印章的《年度缴费凭证》，载明鹰豪公司于2019年4月16日缴纳涉案专利的年费；

证据2是北京市高级人民法院（2018）京行终4053号行政判决书。

鹰豪公司提交该第1份证据用以证明鹰豪公司涉案专利至今仍然处于依法受保护状态。

鹰豪公司提交第2份证据用以证明以下事实：鹏捷公司在诉讼中提出被诉侵权产品系温根山实施12884.8号专利生产的主张如属实，也应认定为系鹏捷公司委托温根山制造的，从而认定鹏捷公司是被诉侵权产品的生产者，而12884.8号外观设计专利因与在先授权的鹰豪公司涉案专利构成近似而被宣告全部无效，故进一步证明鹏捷公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品而构成侵权。

鹏捷公司当庭提出质证意见，表示对证据1的真实性、合法性和关联性没有异议，对证据2的真实性、合法性没有异议，但对其与案件的关联性不予确认。

经本院再审对当事人提供的证据进行当庭质证，认为证据1系涉案专利权人向国家行政机关缴纳有关行政规费的缴费凭证；

证据2是国家司法机关依法作出的裁判文书，上述书证记载内容真实、合法且与本案有关联性，可作为本案证据使用。

经本院再审查明，除本院二审判决将被诉侵权产品与涉案专利外观设计进行比对认定中，在第2点的相同之处中的“前面罩”应纠正为“前面板”外，本院二审认定事实属实，予以确认。

本院另查明：鹰豪公司于2016年12月1日以专利权人为温根山的12884.8号专利不符合专利法第二十三条第二款的规定为由，向国家知识产权局申请宣告温根山12884.8号专利无效。

国家知识产权局经审查认为，将12884.8号专利与本案专利外观设计相比，在两者车头部分已经呈现非常相近的具有独特视觉效果的造型、整体车身及对车后部其他部位也具有相同卡通元素应用的情况下，二者区别点对整体视觉效果不具有显著影响，12884.8号专利与对比设计（本案涉案专利）相比不具有明显区别，不符合专利法第二十三条第二款的规定。

故国家知识产权局于2017年9月6日作出第33235号《无效宣告请求审查决定书》，宣告12884.8号专利权全部无效。

温根山不服上述第33235号决定，提起行政诉讼。

经一、二审行政诉讼程序，北京知识产权法院、北京市高级人民法院均认定前述决定的结论正确。

其中，北京高级人民法院二审判决认为，12884.8号专利与对比设计（本案专利）除在车把手、车座、以及车座后背等必要构件组成上相同之外，整体上还均采用了全包覆形式的设计，并采用了多项相同或相近的造型设计；

二者区别点的视觉效果应当放到上述整体外观中进行考虑；

其中，车把造型和后轮罩下部轮廓的区别细微，以一般消费者的认知水平和分辨能力，该区别不会对三轮车车型的整体视觉效果造成明显差异；

车座靠背和尾灯造型的区别虽然所占比例较大，但在产品车头部分已经具备米老鼠整体形象，对比设计中的车座靠背设计为米老鼠领结从而提供了对这个部位进行变形启发的情况下，12884.8号专利的车座靠背以及尾部的米老鼠头部形象设计，是可以通过常见设计手法容易得到的设计，该区别点亦不足以对整体视觉效果造成显著影响；

被诉决定认定12884.8号专利与对比设计相比不具有明显区别，并无不当。

本院再审认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

鹰豪公司经授权取得专利号为ＺＬ20143014××××.1、名称为“童车（YH-99118三轮车）”外观设计专利的独占许可使用权，涉案专利按期缴纳专利年费，目前处于有效状态，应当受法律保护。

根据双方当事人再审申诉和答辩意见，本案的争议焦点归纳为：（一）被诉侵权产品是否落入鹰豪公司涉案专利权保护范围；

（二）鹏捷公司是否存在制造被诉侵权产品的行为以及其主张的合法来源抗辩能否成立；

（三）如果鹏捷公司构成侵权，其在本案中应当承担什么侵权责任。

本院对此具体评析如下： （一）关于被诉侵权产品外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题 本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为童车，属于相同种类产品。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者的相同之处在于：1.两者整体外形相似,均为前一轮后二轮的三轮式童车设计,车轮之上为整体包裹的车身覆盖件，车身覆盖件上的装饰图案相近似,车身整体呈卡通米老鼠的立体卡通形象设计；

2.两者整体结构相同,均由两侧后视镜、握把、前轮罩、前面板、踏板、车座、靠背以及两侧后轮板等组成,两者前面板部分均分为上下两层,上部具有圆形大灯,下部为两对称椭圆形灯,前面板上方的两侧后视镜为圆耳形,与前述圆形大灯一并构成卡通元素中的“圆脸大耳朵”特征，后轮护板部分为近似半圆形的盖板,并有三个圆形组成的卡通图案，亦呈现“圆脸大耳朵”特征。

二者的不同之处在于：1.车把部分设计不同。

被诉侵权产品车把整体是一个直把设计,后视镜安装于车把之上,而涉案专利则是V形车把设计,后视镜与车把是一体式的设计；

2.车座靠背设计不同，被诉侵权产品车座靠背是模拟了米老鼠的卡通形象,涉案专利的车座靠背是一个蝴蝶形状；

3.尾灯设计不同。

被诉侵权产品的尾灯模拟了米老鼠的卡通形象,而涉案专利是一个普通圆角方形的尾灯。

本院再审认为，卡通形象的童车产品，其外观具有较大的设计空间，因为对卡通形象特征元素的抽象、划分、选取和对童车车型的选取，以及卡通形象特征元素与童车具体部件的结合设计方式等等，具有较大的选择自由度。

对于存在较大设计空间的外观设计，一方面，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

另一方面，该类设计从卡通形象中抽象和选取特征元素，与车型具体部件进行结合，进而形成整体设计效果，容易给一般消费者留下较深的整体视觉印象。

在特定元素与具体部件融合形成的设计之中，如果包含该特定元素的设计具有鲜明特点，该设计特征区别于现有设计，且位于一般消费者容易观察到的部位，并在整体外观中也占有较大比例，则这些包含该特定元素的设计特征往往容易被一般消费者所关注，对整体视觉效果具有显著影响。

就本案而言，涉案专利外观设计采用了米老鼠卡通形象的“圆脸大耳朵”等具有鲜明特点的元素，这些特征元素体现在前面板上方的两个后视镜及圆形大灯、后轮护板卡通图形等部件当中，与具体部件进行融合设计，具有鲜明特点，成为区别于现有设计的设计特征。

这些部位处于一般消费者在使用该类产品时容易观察到的部位，且所占比例较大。

因此，在涉案专利外观设计当中，前面板等部位具有“圆脸大耳朵”元素的设计特征，与其他设计特征比较，在整体视觉效果上具有更为显著的影响。

将涉案专利与被诉侵权产品外观设计进行比较，两者在车型结构和部件关系、卡通形象特征元素的选择及其与部件的结合方式上存在的共性较多。

两者均是三轮车车型，车轮之上为整体包裹的车身覆盖件，两者前面板部分均分为上下两层,上部具有圆形大灯,下部为两对称椭圆形灯,前面板上方的两侧后视镜为圆耳形,后轮板部分为近似半圆形的盖板。

在卡通形象的选择与具体部件的结合方式上，二者均采用了从米老鼠角色当中选取出来的“圆脸大耳朵”等设计元素，并且体现在圆形大灯和两个后视镜的设计、后轮护板卡通图形设计当中。

因此，被诉侵权设计采用了涉案外观设计专利在整体视觉效果上更具显著影响的设计特征。

涉案专利与被诉侵权产品外观设计的不同之处在于车把造型差异、前轮罩中部设计是否有小灯以及车座靠背造型、尾灯设计上的差别。

其中，车把造型为直杆型或者V型，属该领域惯常设计。

前轮罩中部是否有小灯，属于局部细微差异，均对整体视觉效果不产生显著影响。

对于车座靠背，涉案专利采用蝴蝶结设计；

对于尾灯设计，涉案专利采用圆角方形尾灯。

而被诉侵权产品在这两个部位的外观设计上均采用了米老鼠卡通形象的“圆脸大耳朵”元素。

在涉案专利外观设计已经采用了米老鼠卡通形象的“圆脸大耳朵”等特征元素的前提下，被诉侵权产品在车座靠背和尾灯上使用“圆脸大耳朵”等特征元素，属于对同一设计元素的重复运用。

而且，被诉侵权产品在该两部位的设计变化，系从涉案专利外观设计融入相应特征元素的方式中能够获得的启示。

依照这种启示进行设计替换，属于容易作出的调整和改变。

这些设计变化所产生的区别点，未能在整体视觉效果上产生显著影响。

综上，依据整体观察、综合判断的原则，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权产品外观设计与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应认定构成近似。

综上，原审判决在近似性认定上有误，应当予以纠正。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条关于“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”之规定，被诉侵权设计与涉案外观设计构成近似，应当认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

（二）关于鹏捷公司是否存在制造被诉侵权产品的行为以及其主张的合法来源抗辩能否成立的问题 鹰豪公司在诉讼中主张鹏捷公司存在制造被诉侵权产品行为，但未能提供充分证据证实，故对鹰豪公司请求确认鹏捷公司制造被诉侵权产品行为的主张，本院不予支持。

本案中，鹏捷公司主张被诉侵权产品来源于案外人温根山，构成合法来源抗辩，为此向法院提交了温根山出具的声明书以及温根山的身份证复印件。

对此，本院认为，温根山未到庭作证，对于声明书内容真实性难以确认。

再者，该声明书出具时间远远晚于本案被诉侵权产品的购买时间，该证据与本案事实无关联。

再者，鹏捷公司未能提供相关合同、票据、转账记录等证据证明购买被诉侵权产品的事实，亦未能证明其不知道也不应当知道被诉产品侵害了涉案专利权。

因此，本院二审对于鹏捷公司该项主张不予支持，并无不当，本院再审予以维持。

（三）关于鹏捷公司应当如何承担侵权责任的问题 在一审庭审中，鹏捷公司确认其存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，鹰豪公司在诉讼中提供的证据进一步佐证鹏捷公司销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

对此，本院予以确认。

鹏捷公司未经鹰豪公司许可，实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任，鹰豪公司该项再审请求依法有据，本院予以支持。

关于如何确定鹏捷公司赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”以及第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，由于鹰豪公司在诉讼中未能提供足够证据证明其因鹏捷公司销售、许诺销售被诉侵权产品遭受损失或者鹏捷公司因侵权获得利益的具体数额，对本案中鹰豪公司被侵权的实际损失、鹏捷公司因侵权所获利益以及涉案专利许可使用费均无法确定，综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的情节、性质及被诉侵权产品的价格等因素，并考虑到本案的侵权类型是销售、许诺销售行为，酌定鹏捷公司赔偿鹰豪公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计5万元。

鹰豪公司诉讼请求中超出上述金额的部分，本院不予支持。

关于鹰豪公司提出的销毁被诉侵权产品库存和专用材料、模具、设备等物品的问题，鉴于鹏捷公司在其淘宝网销售网页上显示仍有被诉侵权产品库存，故对鹰豪公司所提判令鹏捷公司销毁库存的被诉侵权产品的诉请予以支持；

由于鹰豪公司未能证明鹏捷公司存在制造被诉侵权产品行为的事实，因此，对鹰豪公司请求判令销毁制造被诉侵权产品的专用材料、模具、设备等物品的主张，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定鹏捷公司销售、许诺销售的被诉侵权产品未落入鹰豪公司请求保护的涉案专利权保护范围并驳回鹰豪公司诉讼请求不当，应予纠正。

鹰豪公司在再审中请求判令鹏捷公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品并赔偿其经济损失的请求于法有据，应予支持。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项和《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，判决如下： 一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2289号民事判决和本院（2017）粤民终999号民事判决；

二、汕头市鹏捷玩具有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害佛山市禅城鹰豪玩具有限公司专利号为ZL201430143613.1、名称为“童车（YH-99118三轮车）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品；

三、汕头市鹏捷玩具有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿佛山市禅城鹰豪玩具有限公司经济损失以及为制止侵权所支付的合理开支共计5万元；

四、驳回佛山市禅城鹰豪玩具有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2754元，由汕头市鹏捷玩具有限公司负担2500元，由佛山市禅城鹰豪玩具有限公司负担254元；

二审案件受理费2754元，由汕头市鹏捷玩具有限公司负担2500元，由佛山市禅城鹰豪玩具有限公司负担254元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈国进 审 判 员　赖尚斌 审 判 员　晏　鹏 二〇二〇年一月二十二日 法官助理　慕丽静 书 记 员　王晓微 附件一：涉案专利授权公告图片 附件二：被诉侵权产品照片 附：相关的法律和司法解释条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；

发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；

上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）…… 2.《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括……专利权…… 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

…… （六）赔偿损失；

3.《中华人民共和国专利法》 第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第二十三条（第二款）授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

第五十九条（第二款）外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，说明书及附图可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

4.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。