广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初1440号原告：广州双驰餐饮设备有限公司，住所地广东省广州市花都区*******。

法定代表人：李善明，该公司经理。

委托诉讼代理人：曹琴，广东卓信律师事务所律师。

被告：中山市楚留香餐饮设备实业有限公司，住所地广东省中山市**************。

法定代表人：包道军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黎莉，广东中亿律师事务所律师。

原告广州双驰餐饮设备有限公司（下称双驰公司）与被告中山市楚留香餐饮设备实业有限公司（下称楚留香公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL**************）纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用普通程序于2019年11月5日公开开庭进行审理。

双驰公司的委托诉讼代理人曹琴、楚留香公司的委托诉讼代理人黎莉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

双驰公司向本院提出诉讼请求：1.楚留香公司立即停止制造、许诺销售、销售侵害双驰公司专利号为ZL**************、名称为“旋钮（一）”的外观设计专利权的产品；

2.楚留香公司向双驰公司赔偿经济损失8万元（含合理费用）；

3.楚留香公司负担本案全部诉讼费用。

主要事实和理由：双驰公司是专利号为ZL**************、名称为“旋钮（一）”的外观设计专利权人。

2017年8月，双驰公司在周利宁经营的淘宝店购买“燃气无烟烧烤炉”1台，该产品使用了与涉案专利相同的设计。

该产品由楚留香公司制造、销售、许诺销售。

楚留香公司的行为侵犯了涉案专利权。

楚留香公司辩称，楚留香公司有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品,但楚留香公司不侵权。

涉案专利申请日是2016年7月1日，在申请日之前涉案外观设计已经被公开，且楚留香公司在申请日之前的2015年已开始制造被诉侵权产品。

双驰公司要求的赔偿数额偏高，涉案外观设计专利对整个产品的贡献度不明显，属于比较常规的设计。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：楚留香公司提交证据14“樊玉成”出具的《说明》、证据15“樊玉成”工作室拍摄的图片、证据16“樊玉成”工作室制作的产品推广手册、证据17樊玉成身份证复印件、证据18企业信用信息公示，前述证据拟证明楚留香公司在涉案专利申请日前已委托第三方制作印有被诉侵权产品图片的产品推广手册，并制造、销售被诉侵权产品。

双驰公司质证认为，樊玉成的公司在2016年才成立，而相关图片显示的拍摄时间为2015年，拍摄主体矛盾，不能确认楚留香公司有制造、销售被诉侵权产品。

本院经审查认为，樊玉成本人没有作为证人出庭接受质询，证据14《证明》不能单独作为证据使用，证据15“樊玉成”工作室拍摄图片显示有图片的形成时间，但相关原始载体未提供核实，同时，樊玉成曾担任法定代表人的广东顺德品途广告策划有限公司成立时间为2016年4月12日，而樊玉成的《证明》却记载于2015年以“品途广告设计工作室”拍摄完成楚留香公司的多款产品图片，制作主体有矛盾未作合理说明。

基于以上理由，本院不采纳前述证据作为本案认定事实的依据。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）关于涉案专利授权情况及相关被诉侵权事实2016年7月1日，双驰公司向国家知识产权局申请名称为“旋钮（一）”的外观设计专利，于2017年2月8日获得授权，专利号为ZL**************（下称涉案专利，授权公告图片见本判决书附图1）。

根据专利证书简要说明，专利产品用于电器用旋钮，设计要点在于产品的形状设计，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

涉案专利目前处于授权状态。

2017年8月10日，双驰公司向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全。

当天，在公证人员的监督下，双驰公司的委托代理人操作公证处计算机，登录淘宝网站上的“佳航工厂自营店”，在该店购买“楚留香燃气无烟烧烤炉商用摆摊煤气液化气烧烤炉烤面筋烤串烧烤机”1个，规格为“67cm”,支付399元。

2017年8月12日，公证人员签收快递。

8月22日，双驰公司的委托代理人操作公证处计算机，查看了购买前述产品的订单流程。

公证人员拆封前述产品查看拍照后重新封存。

上述过程记载于（2017）宁钟证经内字第5980号公证书中。

双驰公司支付公证费1000元、律师费10000元，并于诉讼中提交了公证费发票、委托代理合同、律师费发票予以佐证。

庭审中，双驰公司提供经公证机关封存的烤炉产品，产品型号为“SF-001”。

双驰公司指称产品上的旋钮为本案被诉侵权产品（被诉侵权设计见本判决书附图2）。

楚留香公司确认该烤炉产品由其生产与销售。

经将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，双驰公司认为，被诉侵权设计与涉案专利设计除了手执部分没有“楚留香”图案外，其他设计相同。

楚留香公司认为，被诉侵权设计与涉案专利设计不近似，两者主要区别在于：1.从俯视图看，涉案专利设计的手执部分与底座之间没有凸起设计，而被诉侵权设计相应位置有凸起设计；

2.涉案专利手执部分较明显地上大下小，被诉侵权设计的手执部分上端厚度较小。

（二）关于现有设计抗辩及先用权抗辩的相关事实楚留香公司是成立于2013年9月24日的有限责任公司，注册资本为10万元，经营范围包括生产、加工、销售燃气炉具、烧烤炉等。

1．现有设计抗辩的相关事实楚留香公司抗辩被诉侵权设计使用的是现有设计，提交了名称为“龙击者”的用户发布的新浪微博文章中使用的图片、“刘峰微信”朋友圈发布的图片以及淘宝网销售信息拟作证明。

经查，用户“龙击者”于2015年5月8日发布《双驰商用烧烤炉户外红线无烟烧烤炉燃气煤气液化气烧烤炉加长款出品俄罗斯外贸款》的微博内容，该微博内容使用了多张图片，显示“品牌双驰”“货号SC-03”。

内有一幅“电子打火”图片，展示有两个旋钮设计（下称对比设计1，相应设计见本判决书附图3）。

微信名称为“AAA武汉同发厨具-刘峰159********”的使用者（下称“刘峰微信”）在其朋友圈持续于2015年、2016年大量发布销售烧烤炉等炉具的信息，并附有炉具实物照片。

其中在2015年3月22日17时40分，“刘峰微信”发布“烧烤火爆季节，你还在犹豫什么？

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159********”，并附有九张图片，其中有一张图片显示有一台“双驰SC-03”烤炉照片，烤炉上有两个旋钮设计（下称对比设计2，相应设计见本判决书附图4）。

此外，淘宝网现有双驰公司制造的“双驰SC-03”烧烤炉销售，产品图片显示的旋钮设计与对比设计1、对比设计2外观无明显差别。

经将被诉侵权设计与对比设计1进行对比，楚留香公司认为两者构成相同设计。

双驰公司认为，对比设计1虽公开在先，但未展示产品底部的设计，但确认就对比设计1的可视部分与被诉侵权设计构成近似，主要区别点在于对比设计1中间凸出的部分比被诉侵权设计凸出的部分要薄。

将被诉侵权设计与对比设计2进行对比，双驰公司与楚留香公司均确认两者构成近似。

双驰公司认为两者主要区别在于对比设计2的手执部分顶部有突起的弧度，被诉侵权设计相应部分是平面。

双驰公司另认为，微信朋友圈并非处于公开状态，因此，对比设计2不能认定是公开的设计。

楚留香公司认为，“刘峰微信”的朋友圈内容不仅发布产品图片，从其内容反映刘峰已在销售使用对比设计2旋钮的烧烤炉。

2．在先使用抗辩的相关事实楚留香公司又抗辩对被诉侵权设计享有在先使用的权利，提交“刘峰微信”朋友圈的内容以及1688交易快照图片拟作证明。

经查，“刘峰微信”于2016年6月27日13时40分在朋友圈发布“炉灶、烧烤炉、猛火炉、煲仔炉、煮面桶、蒸包炉、大型燃气燃油灶、醇油灶！

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”的内容，并附有七张图片，其中有一张烧烤炉图片。

图片显示，烧烤炉上有“楚留香”标识，型号为“SF-18”，有3个旋钮设计。

楚留香公司指称产品上的旋钮为在先使用设计（下称先用权设计1，相应设计见本判决书附图5）。

根据（2019）粤中香山第11786号公证书记载，楚留香公司于2019年9月7日申请保全证据。

在公证人员的监督下，楚留香公司的代理人使用公证机关的计算机连接互联网后登录1688平台，使用“楚留香餐饮设备实业”的账号及密码登录后台，可见楚留香公司在2015年10月20日有一个交易订单，交易快照有“中山市楚留香餐饮设备实业有限公司”水印，显示该订单销售的产品名称为“美邦特商用烧烤炉户外红外线电子无烟烧烤炉天然气液化气烧烤炉”，规格为“1200*410*230cm”，单价为1元，状态为退款成功，图片为烧烤炉实物照片，照片上的烧烤炉上有“楚留香”标识，并有4个旋钮。

楚留香公司指称产品上的旋钮为在先使用设计（下称先用权设计2，相应设计见本判决书附图6）。

经将先用权设计1与被诉侵权设计进行对比，楚留香公司认为两者构成相同设计。

双驰公司对比认为，先用权设计1的旋钮设计未展示产品的底部设计，对于可视部分，两者构成近似，主要区别点在于先用权设计1中间凸出的部分比被诉侵权设计凸出的部分要薄。

经将先用权设计2与被诉侵权设计进行对比，楚留香公司认为两者构成相同设计。

双驰公司对比认为，对于可视部分，被诉侵权设计的手执部分比先用权设计2相应部分的设计厚度大一些。

此外，双驰公司认为，该订单显示的烧烤炉单价仅为1元，且已退货，并非真实交易。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利权处于授权状态，他人未经权利人许可，不得制造、销售、许诺销售、进口专利产品。

楚留香公司确认制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，本院结合本案已查明事实，确认楚留香公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

根据当事人的诉辩意见，本案争议是：1．被诉侵权设计与涉案专利设计是否构成近似，是否落入涉案专利权的保护范围；

2.被诉侵权设计使用的是否现有设计；

3.楚留香公司对被诉侵权设计是否享有在先使用的权利；

4.楚留香公司应否承担相应的民事责任。

一、关于被诉侵权设计与涉案专利设计是否构成近似，是否落入涉案专利权的保护范围的问题涉案专利产品用于电器旋钮,被诉侵权产品为烧烤炉旋钮，与涉案专利为同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

涉案专利设计由一圆环形底座、圆形面板及位于中部的竖条手执部分组成，手执部分为两头略粗、中间略细的弧形设计，从主视图及左右视图可以看到，手执部分与面板部分的连接有一个倾斜的弧度，弧度处有一个尖形突起物设计，面板下沉于底座。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，两者均由一圆环形底座、圆形面板及位于中部的竖条手执部分组成，手执部分与面板部分的连接有一个倾斜的弧度，弧度处有一个尖形突起物设计。

两者主要区别为：1.被诉侵权设计的手执部分上有凸起的“楚留香”字样图案，涉案专利无此设计；

2.被诉侵权设计的面板高于环形底座，底座、面板、手执部分呈三阶式设计，而涉案专利设计的面板下沉于底座，底座、面板、手执部分呈两阶式设计。

本院认为，两者区别点1中的图案主要起来源识别功能，对整体视觉效果影响不大。

针对区别点2，考虑该类产品主要用于电器的旋钮，设计空间不大，旋钮底座、面板、手执部分呈三阶式设计还是两阶式设计的区别，会对旋钮的整体外观有显著的影响，被诉侵权设计与涉案专利设计存在前述区别，两者之间不构成近似外观，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权设计使用的是否现有设计的问题楚留香公司抗辩被诉侵权设计使用的是现有设计，并提交了对比设计1和对比设计2作为现有设计的对比内容。

关于对比设计1。

经审查，载有对比设计1的微博内容发布时间为2015年5月8日，早于涉案专利的申请日，且不特定公众均可关注微博，应认定微博内容是处于公开状态，对比设计1的内容可以作为现有设计抗辩的对比内容。

将被诉侵权设计与对比设计1进行对比，两者均由一圆环形底座、圆形面板及位于中部的竖条手执部分组成，手执部分为两头略粗、中间略细的弧形设计，手执部分与面板部分的连接有一个倾斜的弧度，弧度处有一个尖形突起物设计，底座、面板与手执部分呈三阶式设计。

两者主要区别为：被诉侵权设计的手执部分上有凸起的“楚留香”字样，对比设计1无此设计。

本院认为，两者区别点中的“楚留香”字样图案主要起来源识别功能，对整体视觉效果影响不大。

虽然对比设计1没有显示旋钮的底部设计，但由于旋钮底部属于产品正常使用时难以被直接观察到的部位，对外观设计的影响不大。

以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察综合判断，两者在整体视觉效果上不存在实质上差异，构成近似设计。

因此，楚留香公司提出的该项现有设计抗辩成立。

关于对比设计2。

经审查，“刘峰微信”朋友圈于2015年3月22日发布载有对比设计2的图片，发布时间早于涉案专利的申请日。

从“刘峰微信”朋友圈图文内容可知，该微信内容主要用于宣传销售烧烤炉等炉具，包括对比设计2相应的文字内容为“烧烤火爆季节，你还在犹豫什么？

赶快打电话订购吧！

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！

159********”，可以得到证明。

该微信朋友圈于2015年3月发布对比设计2的图片，并同时推销相关的产品，至2016年7月涉案专利申请日，期间有逾一年时间，以一般生活经验，不特定的公众需要购买相关产品应当可随时在微信上搜索并获得该微信朋友圈内容，同时，在逾一年期间内一台相关产品未销售的可能性亦极低，即，可以推知带有对比设计2的产品应当在市场上流通。

本院采信对比设计2的内容于专利申请日前已公开。

经对比，双驰公司与楚留香公司均确认被诉侵权设计与对比设计2构成近似设计，双驰公司认为两者在手执部分的设计厚度有差异。

本院认为，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察综合判断，两者在整体视觉效果上不存在实质上差异，构成近似设计。

因此，楚留香公司提出的该项现有设计也抗辩成立。

三、关于楚留香公司对被诉侵权设计是否享有在先使用的权利的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

判断先用权抗辩是否成立应符合以下条件：先用权人是否在专利申请日前已经制造或者购买实施相关技术或设计所必需的主要设备或者原材料，必需主要设备或原材料是否为生产相同产品而准备，先用技术或设计是否以合法手段获得，先用权人是否在原有范围内继续制造、使用。

从查明事实显示，“刘峰微信”朋友圈于2016年6月27日13时40分发布一款烧烤炉图片，楚留香公司指称产品上的旋钮为先用权设计1。

经比对，被诉侵权设计使用在型号为“SF-001”的产品上,有两个旋钮设计，而该使用先用权设计1的产品型号为“SF-18”，有三个旋钮设计，可见使用被诉侵权设计的产品与使用先用权设计1的产品型号、样式均不一样。

使用被诉侵权设计的产品相对于使用先用权设计1的产品，并非属于在原有范围内继续制造、使用的产品。

因此，楚留香公司提出的该项在先使用抗辩不成立。

楚留香公司提交的1688交易快照订单显示产品名称为“美邦特商用烧烤炉户外红外线电子无烟烧烤炉天然气液化气烧烤炉”，规格为“1200*410*230cm”，楚留香公司指示该产品上使用的旋扭设计为先用权设计2。

经对比，使用被诉侵权设计旋钮的烧烤炉名称为“楚留香燃气无烟烧烤炉商用摆摊煤气液化气烧烤炉烤面筋烤串烧烤机”，规格为“67cm”，两款产品在名称、样式及规格上均不一样。

可见，使用被诉侵权设计的产品相对于使用先用权设计2的产品，也并非属于在原有范围内继续制造、使用的产品。

因此，楚留香公司提出的该项在先使用抗辩亦不成立。

四、关于楚留香公司应否承担相应民事责任的问题如前所述，楚留香公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品实施的是现有设计，且被诉侵权设计与涉案专利不相同也不近似。

双驰公司要求楚留香公司承担停止侵权以及损害赔偿的民事责任，缺乏事实依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告广州双驰餐饮设备有限公司的诉讼请求。

案件受理费1800元，由广州双驰餐饮设备有限公司负担（广州双驰餐饮设备有限公司已预缴2300元，本院退回500元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。