中华人民共和国浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5285号上诉人（原审被告）：金彩霞，女，1976年12月5日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省义乌市。

上诉人（原审被告）：谢启阳，男，1975年2月10日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省义乌市。

两上诉人共同委托诉讼代理人：陈兰琴、姜薇，浙江宁邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：彪马欧洲公司（PUMASE），住所地德意志联邦共和国赫佐格诺拉克市彪马街1号，91074。

法定代表人：蔡东青。

委托诉讼代理人：高凯凯、任庆亮，上海市天安涌道律师事务所律师。

上诉人金彩霞、谢启阳因与被上诉人彪马欧洲公司侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初10181号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

金彩霞、谢启阳上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人在义乌市主诚商品采购有限公司（以下简称主诚公司）剩余分配金额30000元范围内承担赔偿责任，或发回重审。

事实与理由：一、一审判决将案外人列为诉讼费用承担者，属于基本事实认定不清，应当发回重审或改判。

二、主诚公司的行为系代理出口，一审判决认定主诚公司具有销售行为并据此确定赔偿金额100000元于法无据，显失公平。

涉案商品的实际销售者是货主，而非主诚公司。

同时，主诚公司已提醒土耳其客户不得出口侵权货物，对货物的商标审查已尽到合理注意义务，其行为不构成商标侵权。

三、主诚公司的清算注销程序系在义乌市市场监督管理局指导下完成，经义乌市市场监督管理局审查后给予办理的备案登记，上诉人不存在故意或重大过失，无需承担赔偿责任。

即使需要承担，根据义乌市聚丰会计师事务所出具的验资报告显示，上诉人于2013年1月30日一次性缴清主诚公司注册资本30000元，经义乌市市场监督管理局备案登记的《清算报告》显示，截至2018年5月3日，主诚公司共有资产30000元，无负债，净资产30000元。

如被上诉人在主诚公司注销前向法院提起侵权诉讼，被上诉人能够清偿的债权仅30000元。

因此，即使上诉人存在故意或重大过失，损失金额仅30000元，而非一审法院酌定的100000元。

彪马欧洲公司辩称，一、诉讼费用负担不属于基本事实问题，本案事实认定正确。

二、上诉人在接受海关调查时称涉案货物系土耳其客户自主采购，主诚公司仅负责代理出口，该辩解未被海关采纳，亦未被法院认定。

三、义乌海关作出的《行政处罚书》中认定主诚公司的行为属于销售出口行为，海关作出行政处罚后，主诚公司亦未采取行政复议或行政诉讼进行救济，可直接认定该行为属于销售出口行为。

四、经海关处罚后，被上诉人即成为主诚公司的特定债权人，清算组成员应将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。

清算组成员在清算过程中存在过错，应向债权人赔偿损失，损失金额并非以剩余分配金额范围为限。

彪马欧洲公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金彩霞、谢启阳立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；

2.判令金彩霞、谢启阳共同赔偿经济损失人民币300000元；

3.判令金彩霞、谢启阳在《义乌商报》上登报消除影响，刊登面积（除中缝外）不小于24*12cm。

一审法院认定事实：彪马欧洲公司系第570147号“”注册商标权利人。

该商标注册有效期限自2011年10月30日至2021年10月29日止，核定使用商品为第25类：衣服;鞋;帽子;包括:体育用鞋和便鞋;运动服;服装带;手套和袜（截止）。

彪马欧洲公司系第1348498号“”注册商标注册人。

该商标注册有效期限自2011年10月30日至2021年10月29日止,核定使用商品为第25类：服装；

鞋（脚上的穿着物）；

帽子（头戴）等。

主诚公司成立于2013年1月31日，股东为金彩霞和谢启阳，注册资本（实收资本）合计人民币30000元，金彩霞和谢启阳的出资比例为1:1，该公司的经营范围为专业市场、专业街商品采购。

主诚公司于2016年9月9日向义乌海关申报出口一批货物（报关单号：292120160216736569）。

海关经查验，发现标有“PUMA美洲狮图形”商标标识的两款帽子其中一款4800个，另一款1166个，以及标有其他品牌标识的货物。

上述货物价值约人民币317940元，且主诚公司不能提供授权文书或正规购买证明。

彪马欧洲公司认为上述货物侵犯了其商标专用权，申请义乌海关采取知识产权保护措施。

义乌海关于2016年10月17日扣留该批侵权货物，并于2016年12月23日对主诚公司作出义关知字[2016]115号《行政处罚决定书》，决定没收侵权货物并处以罚款人民币79500元。

在处理上述案件过程中，义乌海关对受主诚公司委托配合海关处理调查的人员黄妙红作了查问笔录。

在笔录中，黄妙红称：标有“PUMA及图形”商标标识的帽子是土耳其的客户“AYAKANDEMIRHAM”自己在义乌国际商贸城采购的，货物是出口到以色列，因为客户没有自营进出口权，所以以主诚公司的名义出口，主诚公司要求不能有侵权货物，土耳其的客户称没有侵权货物。

主诚公司于2017年7月5日在《义乌商报》刊登《解散清算公告》，载明该公司股东会于2017年7月4日决议解散公司，并于同日成立了清算组，请公司债权人于公告发布之日起45日内向清算组申报债权，联系人为金彩霞，地址为浙江省义乌稠城街道站前小区××室。

2018年5月3日，主诚公司清算组（成员即金彩霞、谢启阳）出具《清算报告》，其中载明资产及负债清理情况为：1.截至2018年5月3日，共有总资产3万元，无负债，净资产3万元。

2.负债偿还情况公司已无任何债务；

剩余财产的分配情况为：1.偿还债务后剩余的净资产情况净资产3万元2.上述剩余净资产的分配情况按出资比例收回。

后主诚公司于2018年5月3日当日注销。

2018年1月11日，彪马欧洲公司以挂号信的形式向金彩霞寄送了律师函，就上述义关知字[2016]115号《行政处罚决定书》认定主诚公司侵犯其商标专用权的行为要求主诚公司停止侵权并协商民事责任承担问题。

该信函经邮局多次投递后因未妥投而退回。

一审庭审中，彪马欧洲公司提供了从义乌海关调取的侵权实物照片作为比对对象。

经比对，涉案侵权产品为帽子，帽子上突出使用了“”标识或“”的标识。

一审法院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

本案知识产权的被请求保护地在中华人民共和国境内，故本案应适用中华人民共和国的法律予以裁判。

彪马欧洲公司系第570147号“”、第1348498号“”注册商标专用权人，上述商标现仍在注册有效期限内，故彪马欧洲公司的权利依法应受法律保护。

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

或未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品系帽子，与第570147号、第1348498号注册商标核定使用的商品帽子系同一种商品。

被诉侵权产品帽子上突出使用了“”标识或“”标识，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

该两个标识分别与第570147号、第1348498号注册商标构成相同。

被诉侵权产品属于侵犯彪马欧洲公司涉案注册商标专用权的产品。

主诚公司出口被诉侵权产品的行为，侵犯了彪马欧洲公司第570147号、第1348498号注册商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。

彪马欧洲公司现有证据无法表明主诚公司的侵权行为造成了其商誉的损害，要求登报以消除影响并无依据。

关于赔偿金额，因彪马欧洲公司未能举证证明权利人的损失或者侵权人获得的利益，综合考虑如下因素：（1）涉案注册商标知名度较高；

（2）侵权行为为销售行为；

（3）涉案两款产品的数量合计5966个，数量较大；

（4）彪马欧洲公司为维权支付的合理开支等，酌情确定主诚公司的赔偿金额为人民币100000元（含合理开支）。

现主诚公司已经注销，涉案侵犯彪马欧洲公司商标权的侵权行为责任的承担主体已经消灭。

但根据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条的规定，公司解散时清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

彪马欧洲公司以挂号信的形式向金彩霞寄送了律师函要求主诚公司承担民事侵权责任。

金彩霞否认收到过邮局的收件通知，还称此时主诚公司已经停止营业，不可能存在拒收的情况。

彪马欧洲公司称邮寄的地址为主诚公司的注册登记的住所地，符合常理，予以采信。

虽然该律师函未妥投而被退回，邮件的跟踪查询记录中也未显示被退回的原因，但主诚公司清算组在报纸上刊登的公司解散清算公告中载明的联系人即为金彩霞，联系地址即为主诚公司的注册登记的住所地，在清算期间，清算组本有义务在公司登记住所地留有人员接受包括信函方式在内的各种形式的债权申报并进行登记，故无论彪马欧洲公司的信函是因拒收退回还是因无人签收而退回，均应认定金彩霞、谢启阳未依法履行清算义务。

另外，主诚公司在受到海关处罚后，在明知其可能受到民事追责的情况下，金彩霞、谢启阳未将公司解散清算事宜书面通知彪马欧洲公司而只是采用了报纸刊登清算公告的方式，不能认定金彩霞、谢启阳切实履行了通知义务，也因此导致彪马欧洲公司未申报的债权而未获清偿。

金彩霞、谢启阳在公司清算报告中虽称公司剩余资产为30000元、无负债，并对剩余资产按出资比例进行了分配，但并未提供资产负债表和财产清单。

综上，一审法院认定金彩霞、谢启阳作为清算组成员在公司清算过程中存在重大过错，应对彪马欧洲公司造成的损失承担赔偿责任，金彩霞、谢启阳主张以所获的公司剩余资产30000元为限承担责任依据不足，不予采纳。

金彩霞、谢启阳应赔偿彪马欧洲公司损失100000元。

综上，彪马欧洲公司诉讼请求的合理部分，予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，判决：一、金彩霞、谢启阳于判决生效后十日内赔偿彪马欧洲公司经济损失人民币100000元（含合理开支）；

二、驳回彪马欧洲公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币5800元，由彪马欧洲公司负担人民币2000元，由义乌市梁秀商品采购有限公司负担人民币3800元。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、被诉行为是否侵害彪马欧洲公司的注册商标专用权；

二、如构成侵权，在主诚公司已注销的情形下，侵权责任的承担问题。

关于争议焦点一。

上诉人对涉案货物系商标侵权产品并无异议，但主张主诚公司实施的系代理出口而非销售行为，不构成商标侵权。

本院经审理认为，根据义关知字[2016]115号《行政处罚决定书》显示，主诚公司于2016年9月9日向义乌海关申报出口涉案货物，在现有证据的前提下，应认定主诚公司系涉案侵权产品的销售者，侵害了彪马欧洲公司的注册商标专用权，应承担赔偿损失的侵权责任。

上诉人称主诚公司的行为系代理出口且已尽到合理注意义务，但未提供有效证据予以证明，本院不予支持。

一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为性质等因素，酌定主诚公司的赔偿金额为人民币100000元并无不当。

关于争议焦点二。

本案中，主诚公司已清算注销。

根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。

清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

本案中，主诚公司组织清算前，涉案侵权行为已然发生，欧洲彪马公司作为商标权人，对主诚公司已享有相应的损害赔偿请求权。

特别是被诉行为被义乌海关行政处罚后，主诚公司主观上更应知晓与彪马欧洲公司之间可能存在债权债务关系，但金彩霞、谢启阳作为清算组成员未将公司解散清算事宜书面通知彪马欧洲公司，亦未在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，导致彪马欧洲公司未及时申报债权而未获清偿，应对因此造成的损失承担赔偿责任。

一审认定金彩霞、谢启阳赔偿彪马欧洲公司人民币100000元并无不当，金彩霞、谢启阳称应在主诚公司剩余分配金额人民币30000元范围内承担赔偿责任依据不足，不予支持。

另外，一审判决中案件受理费负担部分“由被告义乌市梁秀商品采购有限公司负担人民币3800元”系表述错误，应为“由被告金彩霞、谢启阳负担人民币3800元”，本院予以纠正。

综上所述，金彩霞、谢启阳的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2300元，由上诉人金彩霞、谢启阳负担。

本判决为终审判决。