文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民初525号原告：上海碧丽化妆品有限公司，统一社会信用代码：×××02Ｇ,住所地上海市崇明区星村路701号。

法定代表人：王冰峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

被告：福建省海乐威生物工程有限公司，统一社会信用代码：×××195,住所地福建省福州市闽侯县甘蔗街道闽侯经济技术开发区（二期）南中路5号。

法定代表人：杨子雄，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：赖成龙，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄心怡，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。

被告：岑强，男，汉族，1974年10月16日出生，住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人：喻红，系岑强之妻，女，汉族，1974年1月6日出生，住江苏省邳州市。

原告上海碧丽化妆品有限公司（以下简称碧丽公司）与被告福建省海乐威生物工程有限公司（以下简称海乐威公司）、岑强侵害商标权纠纷一案，本院于2019年08月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告碧丽公司的委托诉讼代理人陶勇刚，被告海乐威公司的委托诉讼代理人黄心怡，被告岑强的委托诉讼代理人喻红到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告碧丽公司向本院提出诉讼请求：1、判令海乐威公司立即停止生产、销售侵害原告第603857号“”注册商标专用权的产品；

2、判令岑强立即停止销售侵害原告第603857号“”注册商标专用权的产品；

3、判令二被告赔偿原告经济损失共计人民币30万元（含原告为维权所支付的公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费），其中岑强在5万元的范围内承担连带赔偿责任；

4、判令二被告共同承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告成立于1995年9月4日，旗下拥有碧丽、金银花等多个国内大中知名化妆品品牌，公司旗下的品牌在广大消费者中久负盛名。

1992年7月30日，案外人上海红星日用化学品厂经核准注册了第603857号“”商标，核定使用在第3类商品上，包括化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏。

1999年4月28日，该商标转让至原告名下，经续展后有效期限至2022年7月29日。

2019年3月22日，原告代理人在店铺名称显示为“九九名品”的淘宝网店内，在线订购了“康士邦金银花防蚊液喷雾”等字样的商品共2件，订单编号为385625378947369156，快递运单号为3834001084121。

2019年3月26日，代理人连同公证处人员，来到上海市闵行区申长路988弄虹桥万科中心T2LG1快递代收处，工作人员找出了运单号码为“3834001084121”的“韵达”包裹，未发现该快递包裹有拆封痕迹。

随后代理人在公证员的监督下，将上述快递包裹带回公证处后打开，同时由公证员对其中的物品进行拍照后密封、加贴封条。

随后，代理人在公证员的监督下对前述订单信息、商品信息、店铺信息进行了浏览，对相关操作过程截屏。

2019年4月20日，上海市新虹桥公证处针对上述操作过程出具了（2019)沪新虹桥证经字第641号公证书。

公证事实显示，案涉商品的生产商即本案被告海乐威公司；

案涉淘宝网店的名称是“九九名品”，通过向淘宝申请披露店铺主体信息，显示实际经营者是岑强。

经比对，公证购买的商品外包装上突出使用的“金银花”标识与原告第603857号“”注册商标构成近似。

原告认为，海乐威公司未经许可，擅自在其生产、销售的相同类别商品上使用了与原告第603857号“”注册商标相近似的标识，容易导致混淆。

岑强系上述侵权产品的销售商，应当在其销售的侵权行为范围内承担相应的连带责任，上述行为侵害了原告的注册商标专用权，严重损害了原告的合法权益，侵占了原告的市场份额，给原告造成了较大的经济损失。

故原告依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律之规定诉至贵院，请求判如所请。

被告海乐威公司辩称，1、原告在涉案产品上不具有商标权,无权提起诉讼。

根据《商标法》第五十六条规定，本案涉案商品为防蚊液,其注册商标类别属于《商标注册用商品和服务国际分类》(即尼斯分类)第5类,本案涉案商标第603857号的注册类别为第3类“化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏”,因此原告在涉案商品上没有商标权,无权对海乐威公司提起诉讼。

原告不能证明涉案商标第603857号商标属于驰名商标，不能获得跨类保护。

不能将“碧丽”商标带来的影响等同于“金银花”商标的影响。

涉案商标“”属于商品主要原料,本身显著性不强,先天具有弱保护的特性。

2、涉案商品是原告自被告岑强处购得,与海乐威公司无关。

海乐威公司自查了销售记录,并未发现曾向被告岑强销售过涉案商品。

3、即使涉案商品与海乐威公司有关,且即使原告在涉案商品上有商标权,答辩人也不侵犯原告的商标权。

涉案商品上使用“金银花”字样属于对主要原料的描述性使用,不侵权。

其一、根据《商标法》第五十九条第一款规定，金银花作为涉案商品主要原料,在包装上标明“金银花防蚊液”,属于对主要原料的描述性使用,系行业惯常做法。

因此,涉案商品使用“金银花”字样属于正当使用。

其二，涉案商品包装突出展示了海乐威公司的商标,且涉案商品上的“金银花”字样与原告涉案商标有明显差异,并未突出使用原告涉案商标。

根据《商标法》第五十七条第一、二项的规定，涉案商品使用的“金银花”字样在排版、字形等方面与原告第603857号商标图样均存在明显差距,并不会造成公众混淆。

海乐威公司长期致力于自有品牌“康士邦”推广与维护,无侵权意图。

海乐威公司先后成功开发了52个品种,产品以其安全性、功能性、有效性等特点,早在2011年即注册“康士邦”品牌商标,其系列产品迅速占领全国百强连锁药店。

4、即使海乐威公司侵权,原告索赔数额过高。

原告主张30万元赔偿无事实和法律依据,若向海乐威公司索赔,还应扣除被告岑强销售涉案产品的成本和利润,才能计算海乐威公司的责任。

因此,原告诉求的赔偿没有依据,不应得到法院的支持。

5、商标的禁用权大于专用权，一般属于同一大类。

原告仅注册了化妆品、润肤液、香水、爽身粉美容膏，可以延及的0306群组及其它没有注册的种类，涉案商品防蚊液并不在此类。

综上,原告无涉案商品的商标权,海乐威公司并未侵犯原告第603857号“”注册商标专用权。

请求法院依法驳回原告针对海乐威公司的诉求。

被告岑强辩称，1.岑强在淘宝网上是以个人的名义注册的网名进行销售。

案涉的防蚊液是通过本案代理人喻红名下的商贸公司从海乐威公司进货。

原告在其购买时并没有提醒我这个产品侵权，现在这个产品厂家已经不生产了。

2.案涉产品是通过正规进货渠道的产品，并没有故意去侵害原告的商标权。

产品包装显示是为了突出金银花成分，而不是商标，主要目的是突出康士邦品牌，康士邦含有金银花成分，我的销售目的就是这个。

3.我出售的产品是三瓶免邮的，平均运费是5元，销售价格里包含了邮费。

原告碧丽公司就自己的诉讼主张提供以下证据：1、第603857号《商标注册证》、《核准转让注册商标证明》、《核准续展注册证明》。

证明：原告享有第603857号商标，有效期限自2012年7月30日至2022年7月29日，核定使用商品为第3类，包括化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏。

2、原告官方网站简介网页打印件。

3、百强网原告位列花露水品牌排行榜第十二名网页打印件。

4、原告金银花品牌介绍网页打印件。

5、原告金银花品牌介绍及代理招商网页打印件。

证明：原告的“碧丽”和“金银花”商标于1991年申请注册，凭借深厚的品牌底蕴，优良的品质和多元化的销售网络，已成为行业内古老而又精典的民族品牌。

6、(2019)沪新虹桥证经字第641号公证书，证明：2019年3月，原告代理人在被告岑强的淘宝网店内，购买到了被控侵权产品，相关取证过程和行为均由公证员进行公证。

经比对，被控侵权商品上使用的“金银花”标识与原告第603857号注册商标构成相同。

7、被告海乐威公司生产的侵权产品线上店铺销量网页截图，证明：海乐威公司所生产的侵权产品在网上销量较高。

8、购买侵权产品费。

9、公证费发票1000元。

10、律师费票据收回，按20000元主张。

11、差旅支出票据558元。

证明：原告为维权所支付的合理费用；

12、原告知名度证据，原告公众号关于1992年经典广告的网页打印，证明原告的企业历史悠久，品牌使用时间长，当时上海电话还为7名数。

13、上海红星日用化学品厂企业公示信息，证明原告为该厂的全资股东。

当时该厂主要用于生产同类产品，而原告公司主要负责销售及推广相关产品。

14、读秀数据库关于“上海红星金银花”“上海碧丽金银花”检索结果。

从相关检索信息可以看出原告自1992年以来就持续使用“金银花”作为商标使用在花露水上，其广告用语也成为多份广告用语的范例，并在轻工业部、产品目录上有记载和介绍。

15、相关学术期刊截取页面，证明1997年，上海日用化学品厂生产的金银花花露水已有一定的知名度，同时上述证据特别是1992-1993年的证据是目前为止能够检索到在花露水上使用金银花的成分最早的证据。

被告海乐威公司就自己的抗辩主张提供以下证据：1、“康士邦”的商标证书，证明海乐威公司在第三类和第五类上均享有“康士邦”的注册商标专有权。

2、百强网上榜申请页面打印件。

百强网自我身介绍页面打印件，共同证明百强网非政府认证权威部门。

可以申请上榜、踢榜，无法以此认定商标的驰名度。

被告岑强提供以下证据：1、海乐威公司资质证据。

2、邳州华实商贸有限公司的资质及进货清单。

证明：岑强的代理人以公司的名义进货后由岑强在网上销售，是否侵权无法核实。

本院组织双方当事人对于上述证据进行了证据交换及质证，综合双方的诉辩主张，本院对于原告碧丽公司所举证据1、证据7、到证据11、证据14、15，被告海乐威公司所举证据1、2，被告岑强所举证据的真实性均予以确认，但就上述证据与本案的关联性将结合案情综合评判。

本案的争议焦点为：1、被告海乐威公司在其生产的防蚊液上使用“金银花”文字是否构成对原告碧丽公司案涉商标的侵权，如构成侵权应当承担何种法律责任；

2、被告岑强在其销售的防蚊液上使用“金银花”文字是否构成对案涉商标的侵权，如构成侵权应当承担何种法律责任。

根据当事人陈述和及庭审审查确认的证据，本院认定如下事实：1992年7月30日，上海红星日用化学品厂经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准注册了第603857号“”商标，核定使用商品为第3类，包括：化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏。

1999年4月28日，商标局核准上海碧丽公司受让涉案第603857号商标并出具了核准转让注册商标证明。

第603857号“”商标经续展注册有效期至2022年7月29日。

2011年1月7日，被告海乐威公司经商标局核准注册了第7797895号“康士邦”商标，核定使用商品为第五类，包括医药制剂：治头皮屑药剂；

医用浴剂；

非个人用除臭剂；

牲畜用洗涤剂；

杀虫剂；

灭微生物剂；

卫生巾；

医用手镯；

牙用光洁剂。

2013年2月28日，被告海乐威公司经商标局核准注册了第10274716号“康士邦”商标，核定使用商品为第三类，包括：化妆品、花露水、出汗剂（化妆用品）；

个人用除臭剂；

去痱水；

非医用漱口剂。

2019年3月26日，碧丽公司的委托诉讼代理人李疆向上海市新虹桥公证处（以下简称新虹桥公证处）申请保全证据公证。

公证人员万某、周某李疆来到位于上海市××**路**弄虹桥万科中心T2LG1快递代收处收取运单号为3834001084121的包裹一件。

在公证员及工作人员的监督下，李疆将上述快递包裹带回公证处后打开，同时所得实物由新虹桥公证处密封、加贴封条。

2019年4月20日，新虹桥公证处就上述过程出具了（2019）沪新虹桥证经字第641号公证书。

本案审理过程中，经当庭拆封实物，内有纸盒包装的塑料瓶装防蚊液两瓶，塑料瓶瓶身正面右上方标注有“康士邦”字样、正中标有“金银花防蚊液”、“夏日无忧”、“特含茉莉花精华”字样。

其中，“金银花防蚊液”文字中“金银花”为横排艺术字体，类宋体字加粗；

“防蚊液”字体较小，与“金银花”并排；

“防蚊液”小字上方横向标注“夏日无忧”字样。

瓶身反面标注出品商为海乐威公司。

外包装为纸盒，正面右上方标注“康士邦”注册商标，正中为“金银花防蚊液”字样；

下方为塑料瓶图片（与瓶装外观一致）。

并在下方标注“福建省中医药研究院科技产品研发中心研发”。

纸盒背面上方为“金银花防蚊液夏日无忧”抑菌型，载有“本品借鉴中华传统中医药理论，集金银花、茉莉花等多种天然植物精华于一体，采用独特生产工艺精制而成。

具有祛痱、止痒、清凉怡神三合一的作用，能有效缓解痱子、蚊虫叮咬等夏季皮肤常见不适。

同时标注了研发单位及出品单位为“福建省海乐威生物工程有限公司”。

原告碧丽公司成立于1995年，注册资本为133.3万元，经营范围为日用化妆品、消雾灵，洗洁灵等。

被告海乐威公司成立于2010年4月21日，注册资本为1000万元，经营范围为生物技术、医药技术的技术研发、技术转让；

化妆品、第一类医疗器械、消毒产品的分装、生产、销售；

自营和代理各类商品和技术的进出口业务，但国家限定公司经营或禁止出口的商品和技术除外。

被告岑强，系淘宝网店“九九名妆”的经营人。

本院认为，关于被告海乐威公司在其生产的防蚊液上使用“金银花”文字是否构成对案涉商标的侵权，如构成侵权应当承担何种法律责任的问题。

一、《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名、注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

故即便是出于描述产品具体原料成分或表述商品名称的目的，使用行为也应尽力避免使消费者产生误认。

二、本案中海乐威公司抗辩认为其使用该“金银花”字样并非商标性使用，而是为表示商品主要原料进行的描述性使用。

但从案涉侵权商品的包装看，海乐威公司在该商品的背面标注了商品成分包括金银花，同时在商品正面显著位置又标注“金银花”字样，明显已经超过了描述性使用的范围，故海乐威公司抗辩其不构成商标性使用的观点不成立。

三、在上述前提下，认定海乐威公司对于“金银花”的使用是否构成对碧丽公司“”商标的侵权，关键在于以下几点：1.在商标保护的过程中，必须为其他市场主体预留适当的空间，以便合理地说明或描述其提供的商品或服务。

原告碧丽公司持有的“”商标虽然注册于1992年，但碧丽公司就其持有的“”商标的影响范围及知名度提供的证据仅为其公司官方网站及其他网站的网页介绍，证明力明显不足，无法据此认定普通消费者对该商标的认可程度已经达到足以排除他人合理使用的范围。

2.在判断被告的行为是否构成侵权时，还应着眼于被告的使用行为是否具有攀附原告的注册商标而搭便车的故意，以及其是否已尽力将自身产品与原告产品做出明确的区分。

首先，被诉侵权产品为“防蚊液”并非碧丽公司主张的香水或花露水范围。

其次，碧丽公司的“”商标为文字商标，“金银花”系经过设计的艺术字，整体呈竖排排列。

海乐威公司使用的“金银花防蚊液”文字系横排排列，且字体接近宋体印刷体，与碧丽公司的“”花露水的商标文字存在较大差异，不会使公众产生混淆或误认。

同时，海乐威公司在其防蚊液内外包装上部均由“康士邦”注册商标字样，故在普通消费者一般注意的情况下，不会认为其为“”牌花露水。

综合考虑“金银花”文字的具体含义及海乐威公司的使用方式，应认定海乐威公司在其生产的金银花防蚊液上使用“金银花”文字不属于在类似商品上使用近似商标的行为，不构成对碧丽公司案涉商标的侵权。

被告海乐威公司及岑强均不应向碧丽公司承担任何责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决如下：驳回原告上海碧丽化妆品有限公司的诉讼请求。

案件受理费5800元，由上海碧丽化妆品有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。