江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终976号上诉人（原审被告）：浙江**象杯业有限公司，住所地浙江省永康市唐先镇官山中路**内**厂房。

法定代表人：施晓英，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡巧华，浙江丽州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：童宇霞，浙江丽州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽省富光实业股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县三河镇北街**。

法定代表人：吴秀杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖宏露，江苏玖润律师事务所律师。

原审被告：铜山区名轩百货超市，经营场所江苏省徐州市铜山区郑集镇商贸城。

经营者：吴春有。

上诉人浙江**象杯业有限公司（以下简称华象公司）因与被上诉人安徽省富光实业股份有限公司（以下简称富光公司）、原审被告铜山区名轩百货超市（以下简称名轩超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2020)苏03民初151号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

华象公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回富光公司的诉讼请求，本案诉讼费由富光公司负担。

事实和理由：1.华象公司在其产品显著位置标有“华象”商标，因此使用的“泡茶师”文字不构成商标法意义上的使用，仅是为了宣传产品的功能。

2.“泡茶师”属于杯壶行业约定俗成的商品通用名称，不具有识别商品来源的功能。

3.富光公司未实际使用过“泡茶师”商标。

4.一审法院确定的赔偿额过高。

富光公司、名轩超市未提交答辩意见。

富光公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华象公司、名轩超市立即停止侵犯第5483668号“泡茶师”商标专用权的行为；

2.判令名轩超市赔偿经济损失及合理费用3万元；

3.判令华象公司赔偿经济损失及合理费用15万元；

4.判令华象公司、名轩超市承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：富光公司成立于1993年7月30日，其生产的“富光”牌系列水杯获得众多荣誉，享有较高的知名度和美誉度。

2008年3月“富光”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，“富光”饮水杯2010年位列苏浙皖赣户名牌产品50佳，2012年-2014年连续被认定为“安徽省名牌产品”。

富光公司于2009年8月21日获准注册第5483668号“泡茶师”商标，该注册商标上方为“泡茶师”汉字，下方为”PaoChashi”拼音组合，核定使用在第21类的“饮水玻璃杯”等商品上，商标有效期限自2009年8月21日续展至2029年8月20日。

淘宝网站富光杯旗舰店上有标明“泡茶师”汉字的茶杯在售，并有富光公司提供的包含有“尚品泡茶师”等货物名称的销售发票或者提供应税劳务清单在卷。

南京维邦知识产权代理有限公司受富光公司的委托，对华象公司、名轩超市侵犯商标权的行为取证如下：工作人员来到江苏省徐州市铜山区郑集镇商业街商贸城A11号旁的一处名为“随心购名轩百货超市”的店铺，购买“华象”水杯一个，并拍照封存。

经一审当庭拆封查看，涉案水杯包装正面、背面均以白色为主色调，上部标有“华象”商标，“华象”商标下方有红色横杠，以白色字体标注“PAOCHASHI-泡茶师”标识。

富光公司为此次维权支付了相应的律师费、公证费及其他合理费用。

一审法院认为：一、被控侵权商品对于涉案标识的使用属于商标性使用商标作为一种识别性标志，其基本功能在于识别商品或服务的来源。

本案中，被控侵权商品与富光公司注册商标核定使用的商品为同类商品。

在该商品的正面、背面显著位置均印有“PAOCHASHI-泡茶师”标识，与华象杯业的“华象”商标相互分离，且以红色横杠独立成行，应为突出使用。

经整体比对，被控“PAOCHASHI-泡茶师”标识与“泡茶师”注册商标均为文字、拼音组合，主要部分“泡茶师”文字基本相同，构成近似，容易使相关公众对商品来源产生误认。

二、并无证据证明案涉“泡茶师”注册商标为通用名称通用名称是指在一定范围内普遍使用的名称，其本身不具有识别特定商品来源和商品提供者的功能。

无论是法定或者约定的通用名称，均应以相关公众的一般注意力为标准加以识别。

本案中，华象杯业主张“泡茶师”为通用名称，系以从业者的标准进行的判断，其也未提供证据证明“泡茶师”属于法律规定或者国家标准、行业标准等规范性文件确定的通用名称，故对其该项主张，不予支持。

三、华象公司、名轩超市是否侵犯注册商标专用权及应承担何种侵权责任的问题依据淘宝网站富光杯旗舰店上有标明“泡茶师”汉字的茶杯在售的事实及其他在卷证据，可以认定富光公司在近三年内实际使用“泡茶师”注册商标。

名轩超市销售侵犯注册商标专用权的商品，应担停止销售侵权商品。

富光公司已查证侵权商品来自于华象公司，故名轩超市可不承担赔偿责任。

华象公司在类似商品上使用与他人近似商标，容易导致混淆，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿损失的问题，本案中，富光公司并未提供证据证明其因侵权行为而遭受损失的具体数额及华象公司因侵权而获利的具体数额，故综合涉案商品名称的知名度、华象公司侵权行为的性质、时间、规模、侵权的主观状态等情节，一审法院依法确定华象公司赔偿富光公司经济损失及合理支出共计100000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十四条第二款、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、铜山区名轩百货超市、浙江**象杯业有限公司立即停止侵害安徽省富光实业股份有限公司注册商标专用权的行为；

二、浙江**象杯业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿安徽省富光实业股份有限公司经济损失及合理费用100000元；

三、驳回安徽省富光实业股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3900元，由浙江**象杯业有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本院认为：首先，被控侵权商品包装盒的正面、背面显著位置均印有“PAOCHASHI-泡茶师”标识，该标识为红底白字，且与其他图案元素均分离，应视为突出使用。

虽然商品的包装盒上也标注有“华象”商标，但华象公司对“泡茶师”标识的突出使用同样可以起到识别商品来源的功能，故一审法院认为华象公司对“泡茶师”标识的使用属于商标法意义上的使用，并无不当。

其次，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释[2017]２号）第十条规定，依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。

被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

本案中，华象公司并未提交证据证明“泡茶师”属于法律规定或国家标准、行业标准所确定的通用名称，也未提交证据证明相关公众已普遍认为“泡茶师”可以指代某一类商品，故华象公司认为“泡茶师”属于约定俗成的商品通用名称的上诉理由不能成立，本院不予支持。

再次，关于富光公司是否存在三年未使用涉案商标的问题。

本院认为，富光公司在一审过程中已经证明其在淘宝旗舰店中销售标有“泡茶师”字样的商品，也提供了部分销售发票证明在2017-2019年间，销售有“富光紫金泡茶师”等名称的商品。

上述证据可以证明富光公司在三年内在涉案注册商标核定使用的商品中，使用了与该注册商标基本相同的标识，可以认定为对涉案注册商标的使用。

故华象公司认为富光公司未实际使用涉案商标的理由亦不能成立。

最后，关于赔偿数额。

一审法院依据被控侵权商品的价值、商品的知名度以及侵权行为的性质、时间、规模等情节，酌情确定赔偿额10万元，并无明显过高。

综上所述，华象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由浙江**象杯业有限公司负担。

本判决为终审判决。