文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2321号上诉人（原审被告）：深圳市益华创五金塑胶制品有限公司,住所地广东省深圳市宝安区西乡街道固戍一路华洋科技园******。

法定代表人：覃业良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何晓筠，广东广瀚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈建东,男,1981年8月17日出生,汉族,身份证住址湖南省新宁县。

委托诉讼代理人：吴凤仙，广东深田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林振德，广东深田律师事务所实习律师。

上诉人深圳市益华创五金塑胶制品有限公司（以下简称益华创公司）因与被上诉人陈建东侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初341号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

益华创公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回陈建东的全部诉讼请求；

2.一、二审全部诉讼费用由陈建东承担。

事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当。

涉案专利属于现有设计，不构成专利侵权。

早在2006年12月5日，UltraProducts,Inc已经在中国大陆申请了一项卡片U盘专利，该专利设计与涉案侵权产品相似，并无实质性的差异，唯一的区别在于上述U盘专利的芯片是可以从卡片上取出单独使用，但该设计并不属于功能性设计，不影响产品的实际使用。

而在2009年12月18日由案外人罗志强申请的CN200930289204.1、CN200930289205.6、CN200930289206.0的专利则与涉案侵权产品无论从外观上还是使用方式上都基本一致，而罗志强取得专利授权的时间远早于陈建东取得专利授权的时间；

且无论是案外人毛邦柱于2012年5月2日取得的申请号为CN201130262772.X的专利，还是案外人张怀飚于2012年8月8日取得的申请号为CN201230061284.7的专利，或者是案外人林洁兴于2014年6月23日取得的申请号为CN201430197280.0的专利，均与涉案侵权产品相似，并无实质性的差异，且上述专利授权取得时间均早于陈建东取得专利授权的时间。

综上，涉案侵权产品属于现有设计，不构成对陈建东的专利侵权。

陈建东辩称，一、根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》及民事诉讼法的相关规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

益华创公司二审时提交的证据，既不符合法律程序，也不符合事实中有关对新证据认定的规定，应不予采纳。

二、益华创公司提出的新证据无法证明其不构成专利侵权。

经查询专利官网得知，益华创公司提供的CN200930289204.1、CN200930289205.6、CN200930289206.0专利，其外观设计与本案外观专利产品既不相同也不近似，益华创公司引用该三项外观设计专利进行现有设计抗辩与事实不符求。

三、原审案件事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

陈建东向原审法院提起诉讼，请求判令益华创公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯陈建东专利号为ＺＬ20173048××××.8外观设计专利产品的行为；

2.立即销毁侵权产品的制造模具、现存产品库存、半成品等；

3.赔偿经济损失人民币10万元；

4.支付陈建东为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币1万元；

5.本案诉讼费、公证费、律师费，由益华创公司承担。

原审法院查明：一、当事人无争议证据，原审法院认定情况陈建东证据1：关于《外观设计专利证书》（第4716229号），外观设计名称为“Ｕ盘”，申请日为2017年10月13日，授权公告日为2018年6月26日，专利号为ＺＬ20173048××××.8，专利权人为陈建东。

本专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图。

本外观设计产品的用途为存储资料，专利产品的设计要点在于其形状，最能表明本外观设计产品设计要点的图片或照片是使用状态参考图。

该证据无争议，原审法院予以采纳。

陈建东证据2：关于《国家知识产权局专利收费收据》（№87828215），申请号为2017304886228，最近一次缴纳专利年费时间为2018年9月20日，缴纳专利年费计人民币90元。

该证据无争议，原审法院予以采纳。

陈建东证据3：关于（2018）深福证字第37048号《公证书》，2018年10月25日，陈建东向广东省深圳市福田公证处申请保全证据公证。

同日，在该处公证员及其工作人员见证下，由陈建东操作电脑，进行了如下网页保全证据行为：登录http://web2.qq.com/网站，登录SmartQQ，见相关页面，如下：http://753217686.qzone.qq.com/的QQ空间，被诉侵权产品图片；

益华创五金塑胶制品厂，公司名称为“深圳市益华创五金塑胶制品有限公司”。

广东省深圳市福田公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。

2018年10月25日，广东省深圳市福田公证处出具了上述《公证书》。

该证据无争议，原审法院予以采纳。

陈建东证据4：关于（2018）深福证字第36992号《公证书》，2018年10月25日，陈建东向广东省深圳市福田公证处申请保全证据公证。

同日，陈建东在该处公证员及其工作人员的见证下，在广东省深圳市福田区，取得顺丰速运（快递单号为037721308745）包裹1份。

该处公证员及其工作人员见证包裹拆封，并对包裹内的物品进行拍照后，封存并加贴了该公证处封条，交陈建东收取。

广东省深圳市福田公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。

2018年10月26日，广东省深圳市福田公证处出具了上述《公证书》。

该证据无争议，原审法院予以采纳。

陈建东证据5：关于《广东省深圳市福田公证处通用机打发票》（№00197075），开票时间为2018年10月25日，缴款单位为陈建东，项目为公证费，金额为人民币1600元，该《发票》加盖“广东省深圳市福田公证处发票专用章”的印章。

该证据无争议，原审法院予以采纳。

陈建东证据6：关于《深圳增值税普通发票》（№08822619），2018年11月2日，购买方为陈建东，销售方为广东深田律师事务所，服务名称为律师费，金额为人民币1万元，该《发票》加盖“广东深田律师事务所发票专用章”的印章。

该证据无争议，原审法院予以采纳。

二、当事人争议证据，原审法院认定情况陈建东证据7：关于《民事委托代理合同》，2018年8月20日，甲方陈建东与乙方广东深田律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定律师服务费为人民币1万元。

该证据有原件，与陈建东证据6相印证，原审法院予以综合判断。

益华创公司抗辩证据1：关于《国家企业信用信息公示系统打印件》，企业名称为深圳市风靡电子有限公司，统一社会信用代码为91440300071140414Q，法定代表人为魏乐，股东包括陈建东、魏乐。

该抗辩证据系公开文本，原审法院予以综合判断。

益华创公司抗辩证据2：关于QQ聊天记录，风靡电子—黄R微信聊天，卡片U盘产品图片，聊天时间2016年8月22日至2016年10月7日；

风靡电子李先生卡片U盘，卡片U盘产品图片，聊天时间2017年9月14日至2018年3月29日；

风靡电子—林R，卡片U盘产品图片，聊天时间2018年4月8日至2018年8月14日；

《报价单》，外壳单价人民币4元至8元不等。

该抗辩证据微信聊天主体身份不明，被诉侵权产品“无生产厂家、无生产日期、无质量合格证”，缺乏其他证据印证，原审法院不予采纳。

三、到庭当事人庭审陈述，原审法院予以在卷佐证陈建东诉称益华创公司制造、销售、许诺销售侵权；

陈建东当庭放弃诉称“益华创公司在行业报刊上登报赔礼道歉”的诉讼请求；

陈建东称益华创公司经营范围包括制造；

陈建东确认无证据证明被诉侵权产品的库存现状；

陈建东确认无证据证明被诉侵权模具的现状；

陈建东推定益华创公司有制造行为；

陈建东支付公证费人民币1600元、律师费人民币1万元、被诉侵权产品购买费人民币258元；

陈建东请求酌定赔偿数额。

益华创公司确认销售、许诺销售被诉侵权产品；

益华创公司辩称被诉侵权产品有合法来源。

陈建东当庭提交公证收货的被诉侵权产品实物。

该被诉侵权产品外包装上，贴有“广东省深圳市福田公证处”的封条，封存时间是2018年10月25日，并加盖该公证处印章。

同时有顺丰速运白单，运单号不清晰。

当庭拆封后，内有《收据》《送货单》《物料标识卡》、被诉侵权产品若干。

该《收据》（№2665780），时间为2018年10月24日，内容如下：兹收到宏达人民币258元。

该《收据》上并加盖“深圳市益华创五金塑胶制品有限公司财务专用章”的印章。

该《送货单》（№ＯＯＯ4753），抬头单位“深圳市益华创五金塑胶制品有限公司”，，地址为深圳市宝安区西乡固戍一路华洋科技园******，传真号0755-29747711电话号码159××******，ＱＱ号码13×××90，客户名称为宏达，品名／卡片银色，数量为50个，单价人民币4.9元，金额人民币245元，运费人民币13元，总金额人民币258元。

该《送货单》未加盖印章。

当庭比对被诉侵权设计与本案专利。

陈建东比对意见：两者完全相同；

比对结论：两者构成相同。

益华创公司比对意见：无法陈述不同点。

比对结论：两者近似。

被诉侵权设计与本案专利对比图 本案专利 被诉侵权产品 原审法院认为，本案案由系侵害外观设计专利权纠纷。

本案外观设计专利，经授权后，依法缴纳了专利年费，本案专利权处于有效状态,依法应受到法律保护。

无争点：益华创公司销售、许诺销售被诉侵权产品；

被诉侵权产品落入专利权的保护范围。

争议焦点：一是益华创公司是否制造被诉侵权产品的问题；

二是益华创公司关于“合法来源”的抗辩理由是否应采纳的问题；

三是益华创公司民事责任承担的问题。

争议焦点一，关于益华创公司是否制造被诉侵权产品的问题。

陈建东证据显示“益华创五金塑胶制品厂，公司名称为深圳市益华创五金塑胶制品有限公司”，原审法院认为，为保护知识产权，对自认“厂名”且经营范围包括制造的，在无相反证据足以推翻情形下，可综合认定益华创公司制造被诉侵权产品。

益华创公司关于“未制造被诉侵权产品”的辩称，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。

争议焦点二，关于益华创公司“合法来源”的抗辩理由是否采纳的问题。

益华创公司抗辩证据，微信聊天主体身份不明，缺乏其他证据印证，原审法院不予采纳。

益华创公司关于“合法来源”的辩称，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。

争议焦点三，关于益华创公司民事责任承担的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。

益华创公司未经许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，益华创公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

陈建东自认无证据证明被诉侵权产品的库存现状及无证据证明被诉侵权模具的现状，基于人民法院执行标的具体、明确性，陈建东关于“销毁库存产品、半产品及侵权模具”的诉讼请求，原审法院不予支持。

益华创公司未经许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，益华创公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因陈建东没有提供其因益华创公司侵权所受到的损失等证据，且益华创公司在侵权期间因侵权所获得的利益又难以查清，故原审法院综合考虑陈建东诉请赔偿数额、被诉侵权产品销售单价、陈建东诉称益华创公司制造、销售、许诺销售侵权性质、陈建东公证取证方式、其他具体侵权情节,以及陈建东维权支出等因素，酌情确定赔偿数额，陈建东维权费计算至赔偿损失数额之范围内。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、益华创公司立即停止侵害本案名称为“Ｕ盘”（专利号为ＺＬ20173048××××.8）的外观设计专利权；

二、益华创公司于判决生效之日起10日内向陈建东赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币10万元；

三、驳回陈建东的其他诉讼请求。

判决生效后，若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，益华创公司应向陈建东加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费计2500元（此款陈建东已预付），由益华创公司负担。

益华创公司应在本判决生效之日起七日内，向原审法院缴纳案件受理费，拒不缴纳的，原审法院依法强制执行。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，益华创公司新提供了两份证据，证据1为国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》、证据2为上诉状所涉的七项对比专利的授权图片及缴费情况，上述证据拟证明被诉侵权设计属于现有设计。

二审庭审时，益华创公司明确以林洁兴与张怀飚的专利作为本案现有设计抗辩的对比设计，其它文件用于佐证现有设计的情况，不作为对比文件。

本院认为，益华创公司提供的上述对比文件在国家知识产权局官网可以查询到，本院对其真实性予以确认。

本院另查明：CN303005273S专利申请日为2014年6月23日，名称为“U盘（名片式KP-008）”，申请号为ZL201430197280.0，授权公告日为2014年11月19日，专利权人为林洁兴，其附图见附件。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合益华创公司的上诉理由和陈建东的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：益华创公司主张的现有设计抗辩是否成立。

二审中，益华创公司主张被诉侵权设计使用的是现有设计，并提供了林洁兴CN303005273S等专利作为对比文件，陈建东认为益华创公司二审提供的证据不属于新证据，而且被诉侵权设计与对比设计相比，既不相同也不近似，益华创公司的现有设计抗辩不能成立。

本院对此认为：首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第二款规定：“人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。

”第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。

但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。

”益华创公司新提供的证据是在本院规定的举证期限内提供，而且该些证据与本案的基本事实有关，也没有证据证明益华创公司故意在一审时不予提供，因此应予采纳，陈建东认为对益华创公司新提供的证据不应采纳，理由不成立，本院不予支持。

其次，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”本案中，林洁兴CN303005273S专利申请日为2014年6月23日、授权公告日为2014年11月19日，均早于陈建东本案专利申请日2017年6月26日，而且均属于U盘产品，因此可以作为现有设计的对比文件。

将CN303005273S附图与被诉侵权产品的外观设计进行比对，二者相同点主要在于：1.整体形状均为四周倒圆角的矩形片状结构；

2.前面板中部均含有长高比约1:4的长方形嵌入结构且顶部均含有通孔；

3.使用时均将矩形嵌入结构180°翻出，且透出的芯片插口结构也极为相似。

二者区别点主要在于：1.陈建东涉案专利正面矩形结构四周无棱台结构，而对比设计存在棱台；

2.二者矩形嵌入结构通孔形状不一致；

3.陈建东涉案专利侧面存在竖直通槽，而对比设计不存在通槽。

本院对此认为，对于U盘类产品而言，整体为四周倒圆角的矩形片状结构设计较为常见，但其整体表面结构、芯片插口形状、位置等均存在较大设计空间。

被诉侵权设计在整体形状以及各部分具体设计上与对比设计基本相同，虽然二者存在上述差异，但上述差异相对于产品整体设计而言属于局部细微变化。

对于该类产品的一般消费者来说，上述区别点不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。

因此，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与对比设计不存在实质性差异，应认定二者构成近似，益华创公司主张的现有设计抗辩成立。

至于被诉侵权设计是否与益华创公司主张的其他现有设计构成近似，已无再评述的必要。

由于被诉侵权产品没有侵犯陈建东涉案外观设计专利权，因此陈建东请求判令益华创公司停止侵权并赔偿经济损失的诉讼请求就缺乏事实和法律依据，应予驳回。

综上所述，益华创公司的上诉请求成立，本院予以支持，原审判决应予撤销，陈建东的诉讼请求应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初341号民事判决；

二、驳回陈建东的全部诉讼请求。

本案一、二审案件受理费均为人民币2500元，均由陈建东负担。

深圳市益华创五金塑胶制品有限公司已向本院预交二审案件受理费人民币2500元，本院予以退回。

陈建东应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费人民币2500元。

本判决为终审判决。