重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝民终2259号上诉人(原审被告)：南通欧仕嘉电动工具有限公司，住所地江苏省南通市开发区海德路****综保区大厦**（经营地址：通盛大道**），统一社会信用代码91320691MA1MFFC16G。

法定代表人：黄帅，总经理。

委托诉讼代理人：张菊萍，南通市海门区余东法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告)：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地江，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路**信用代码91320594718575858L。

法定代表人：孙国香，董事长。

委托诉讼代理人：张茜，重庆万同律师事务所律师。

原审被告：高新技术产业开发区源昌电动工具经营部，经营场所重庆市九龙坡区朝田村**陈家坪机电市场内**H-49，统一社会信用代码92500107MA600A9B2H。

经营者：陈璐瑶，女，1999年12月23日出生，汉族，住浙江省永康市。

上诉人南通欧仕嘉电动工具有限公司（以下简称欧仕嘉公司）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）、原审被告高新技术产业开发区源昌电动工具经营部（以下简称源昌经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初2044号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，并于2020年12月17日审理了本案。

上诉人欧仕嘉公司的法定代表人黄帅及委托诉讼代理人张菊萍、被上诉人宝时得公司的委托诉讼代理人张茜、原审被告源昌经营部的经营者陈璐瑶参加了诉讼。

本案现已审理终结。

欧仕嘉公司上诉请求：依法改判或发回重审。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清，欧仕嘉公司生产的涉案侵权产品与涉案专利设计理念不同，存在诸多不同点，包括钻头的形状、图案，手柄的形状，出风口的多少，包胶部分的形状均有不同，消费者不会产生混淆，两者不存在近似或相同。

一审法院却错误认定细微差别对整体视觉效果不产生显著影响，不构成实质性差别，涉案侵权产品落入涉案外观设计保护范围。

二、欧仕嘉公司仅销售了3台涉案侵权产品，对宝时得公司不产生任何影响，一审判赔金额过高。

宝时得公司辩称，欧仕嘉公司陈述的比对意见均属于细微区别，是保持整体视觉下的细微调整，对整体视觉效果不产生影响。

涉案侵权产品的设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上没有实质性差异，两者构成近似，涉案侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利的保护范围。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

源昌经营部述称，源昌经营部销售的产品与宝时得公司专利不一样，源昌经营部有合法来源，不应承担赔偿责任。

同意欧仕嘉公司的上诉意见。

宝时得公司向一审法院起诉请求判令：l.源昌经营部立即停止侵犯宝时得公司外观设计专利权的行为，包括停止销售及许诺销售“欧仕嘉电钻”产品，并销毁相应侵权物品；

2.欧仕嘉公司立即停止生产侵犯宝时得公司外观设计专利权的“欧仕嘉电钻”的行为，销毁库存侵权物品；

3.判令源昌经营部赔偿宝时得公司经济损失5万元（含经济损失和维权费用）；

4.判令欧仕嘉公司赔偿宝时得公司经济损失20万元（包含宝时得公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

5.判令欧仕嘉公司、源昌经营部承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：宝时得公司于2015年1月30日向国家知识产权局专利局申请了名称为“电钻”的外观设计专利，专利号为X，于2015年8月12日获得授权。

该专利简要说明记载：1.本外观设计的产品名称：电钻；

2.本外观设计的产品用途：钻孔；

3.本外观设计的设计要点：产品的形状；

4.最能表明设计要点的图片或照片：立体图。

经宝时得公司申请，国家知识产权局于2018年7月27日出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论是全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

重庆市中信公证处出具的（2019）渝中信证字第547号公证书显示，2019年1月8日下午，公证员李雷与公证处工作人员李传鹏与宝时得公司代理人邵学谦、李伦一起来到位于重庆市九龙坡区陈家坪机电市场，随后来到3楼H区标识为“金尚”的商铺，李伦在该商铺购买了电钻一个，并取得收据一张。

公证员对上述购买所得的商品及单据进行了拍照，并进行封存，封存并拍照后的证物由代理人自行保管。

当庭拆封公证实物，内有黑色塑料工具盒一个，信封一个，打开工具盒为电钻、备用电池、充电器各一个，使用说明书一份，信封内有收据一张。

电钻的主体侧面载有“南通欧仕嘉电动工具有限公司”“12V锂电充电钻”字样，安装于电钻手柄的电池以及备用电池底部亦均载有“南通欧仕嘉电动工具有限公司”字样。

收据记载收款事由为欧仕嘉12V一台，金额120元，入帐日期2019年1月8日，收据加盖有“源昌机电经营部发票专用章”。

将被诉侵权产品外观与本案专利设计进行对比，宝时得公司认为二者相似。

源昌经营部认为：1.主体和手柄夹角不同，专利设计是钝角设计，被诉侵权实物是直角设计。

2.自锁夹头不同，专利设计有密集细条纹且未延伸至圆锥形结构，被诉侵权实物是子弹头状，上有宽条纹路。

3.产品顶部中间，专利设计有开关盖子，被诉侵权实物有开关无盖子。

4.手柄整体形状不同，专利设计是圆柱体，被诉侵权实物是圆桶状，中间鼓起两端变细，有一排字母暗纹。

5.主体顶部凸起部分不同，专利设计是大约1毫米，被诉侵权实物是2至3毫米。

6.主体顶部尾部不同，专利设计是蛋形凸起，被诉侵权实物是扁平凸起。

7.手柄后背形状不同，专利设计是圆柱体，被诉侵权实物是手雷状，中间凸起。

8.产品顶部的尾部形状不同，专利设计有凸起，被诉侵权实物没有凸起。

故二者整体不相同也不相似。

源昌经营部为证明其销售的被控侵权产品有合法来源，当庭举示了抬头为“南通欧仕嘉电动工具有限公司”的收据一张，载明客户“重庆陈璐瑶”，购买3个欧仕嘉12V锂电钻，单价80元，合计价格240元，销售日期为2018年9月28日。

收据并手写备注“现金”“收款人黄帅，2018.9.28”字样。

另查明，源昌经营部于2018年7月6日成立，注册资金2万元，从业人员数2人。

欧仕嘉公司于2016年2月24日成立，注册资本30万元，经营范围包括手动工具、电动工具等的加工、销售，法定代表人黄帅。

一审法院认为，宝时得公司是名称为“电钻”、专利号为X的外观设计专利权人，其专利权处于有效状态，应受法律保护。

对双方的争议焦点，评析如下：一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题一审法院认为，本案被诉侵权产品和专利产品均为电钻，两者属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者均由电钻主体以及手柄两部分组成，且该两部分的主要设计特征相似。

具体包括主体前端有带防滑条设计，主体两侧有圆角矩形装饰框的位置和比例，矩形装饰框区域上下两侧螺钉凸起部件的形状和大小，主体顶端凸起的档位转换部件的设计，主体尾部条状通风格栅栏和椭圆形的散热孔，手柄前端按钮形状及位置，手柄上的彩色装饰图案等。

对于源昌经营部提出电钻主体与手柄的夹角以及手柄形状的问题，对比被诉侵权设计与涉案专利可见，被诉侵权设计的手柄为中部凸起两端逐渐缩小的手雷形状，其后上部后端收缩的幅度最大，与电钻主体构成钝角关系，配合手柄上的彩色装饰图案线条，从主视图的角度呈现与专利设计的钝角设计相似的视觉效果。

至于源昌经营部还提出的电钻自锁夹头纹路、主体顶部凸起程度、手柄彩色装饰图案中的字母等区别，经综合判断属于细微区别，是在保持整体视觉效果之下的局部调整，对整体视觉效果不产生显著影响。

通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入授权外观设计专利的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题源昌经营部对销售了被诉侵权产品的事实没有异议，而被诉侵权产品机身及所附备用电池相关标记表明该产品的厂家系欧仕嘉公司，因此宝时得公司指控源昌经营部销售被诉侵权产品，欧仕嘉公司生产被诉侵权产品的事实成立，欧仕嘉公司、源昌经营部的行为均构成侵权，但无证据证明源昌经营部还实施了许诺销售的行为。

三、关于源昌经营部合法来源抗辩是否成立的问题源昌经营部辩称被诉侵权产品来源于欧仕嘉公司，其当庭举示的收据抬头表明该收据由欧仕嘉公司开具，下方手写备注的“现金收款人黄帅”与欧仕嘉公司法定代表人系黄帅的事实相吻合。

源昌经营部陈述被诉侵权产品系其2018年9月在五金博览会上向欧仕嘉公司购买，根据交易金额（240元），其以现金支付符合商业习惯，且欧仕嘉公司在书面答辩状中亦未对宝时得公司指控其生产被诉侵权产品的事实提出异议，综合全案证据，一审法院认定源昌经营部销售的被诉侵权产品来源于欧仕嘉公司，其合法来源抗辩成立。

四、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

对于宝时得公司提出欧仕嘉公司停止生产侵权产品的行为，欧仕嘉公司停止销售侵权产品的行为的诉讼请求予以支持。

因无证据证明源昌经营部还实施了许诺销售的行为，亦无证据证明欧仕嘉公司、源昌经营部处仍库存有侵权产品，对宝时得公司提出源昌经营部停止许诺销售侵权产品，欧仕嘉公司、源昌经营部销毁侵权物品的诉讼请求，一审法院不予支持。

本案中，宝时得公司没有提供充分证据证明其因侵权行为受到的实际损失、欧仕嘉公司因侵权行为获得的利益，且无可供参考的专利许可使用费标准，因此一审法院根据涉案专利权类型、欧仕嘉公司侵权行为性质和情节，酌定欧仕嘉赔偿宝时得公司经济损失含为制止侵权行为所支付的合理费用共计9万元。

源昌经营部因销售的被诉侵权产品有合法来源，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，其不承担赔偿责任。

一审法院缺席判决：一、被告高新技术产业开发区源昌电动工具经营部立即停止销售侵害X号外观设计专利权的“欧仕嘉电钻”产品；

二、被告南通欧仕嘉电动工具有限公司立即停止生产侵害X号外观设计专利权的“欧仕嘉电钻”产品；

三、被告南通欧仕嘉电动工具有限公司于本判决生效后十日内向原告苏州宝时得电动工具有限公司赔偿经济损失及合理费用共计9万元；

四、驳回原告苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实无异议。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

上诉人欧仕嘉公司与被上诉人宝时得公司、原审被告源昌经营部在本案二审中对宝时得公司拥有涉案外观设计专利权、源昌经营部销售涉案侵权产品有合法来源,欧仕嘉公司生产了涉案侵权产品无争议，本院予以维持。

各方当事人争议的焦点为：一、欧仕嘉公司生产的涉案侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、一审判赔金额是否过高。

一、欧仕嘉公司生产的涉案侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案中被诉侵权产品和专利产品均为电钻，两者属相同产品。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者均由电钻主体以及手柄两部分组成，主体前端都有防滑设计的扭力调节部件，两侧都有圆角矩形装饰框区域，圆角矩形装饰框区域上下两侧有螺钉凸起，主体顶端均有凸起的档位转换部件，主体尾部也都有条状通风格栅栏和椭圆形的散热孔，二者手柄前端按钮形状、位置及手柄上的彩色装饰图案等均相似。

二者只在电钻主体与手柄的夹角、手柄形状、电钻自锁夹头纹路、主体顶部凸起程度、手柄彩色装饰图案中的字母等略有不同。

经综合判断，两者外观整体造型相近,设计风格在整体视觉效果上无实质性差异,前述细节上的些许不同，对整体视觉效果影响较小，故两者构成近似,涉案侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

欧仕嘉公司关于其产品未落入涉案专利权保护范围的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

二、一审判赔金额是否过高宝时得公司是名称为“电钻”、专利号为X的外观设计专利权人，其专利权处于有效状态，应受法律保护。

欧仕嘉公司未经宝时得公司许可，擅自生产涉案侵权产品，构成侵害涉案专利权，应承担停止侵权及赔偿损失的责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中因宝时得公司损失、欧仕嘉公司获利及许可使用费均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利类型、被控侵权产品价格及可能获得的利润、欧仕嘉公司侵权行为的性质和情节以及宝时得公司为制止侵权所必要的合理开支等因素，酌情确定欧仕嘉公司赔偿宝时得公司经济损失9万元并无不当，本院予以维持。

欧仕嘉公司关于一审判赔金额过高的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，欧仕嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2050元，由南通欧仕嘉电动工具有限公司负担。

本判决为终审判决。