湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终21号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人：吕军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张书美，湖南豪宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：靖州县雅典超市，经营场所湖南省怀化市靖州苗族侗族自治县体育路雅典家园门口。
经营者：丁陶，女，回族，1983年10月28日出生，住湖南省靖州苗族侗族自治县。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人靖州县雅典超市（以下简称雅典超市）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民初33号民事判决，向本院提起上诉。
由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。
上诉人中粮集团的委托诉讼代理人张书美到庭接受询问调查，被上诉人雅典超市经本院电话通知，未到庭接受调查询问。
本案现已审理终结。
中粮集团上诉请求：1.撤销一审判决，改判雅典超市赔偿其经济损失30000元及承担合理费用5000元；
2.一、二审诉讼费用由雅典超市承担。
事实和理由：1.雅典超市所提交的证据不足以证明被诉侵权商品具有合法来源；
2.即使合法来源抗辩成立，雅典超市也应当承担合理维权开支费用。
雅典超市未提交书面答辩意见。
中粮集团向一审法院起诉请求：1.雅典超市立即停止销售侵犯其注册商标专用权的商品；
2.雅典超市赔偿其经济损失30000元；
3.雅典超市承担其为制止侵权所支付的合理费用5000元；
4.雅典超市承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：中粮集团经国家工商总局核准，在第33类“酒、葡萄酒”等商品上注册了“长城”、“GREATWALL”等文字商标、长城图形商标以及“长城”文字图形组合商标，其中第70855号“长城牌Greatwall”文字图形组合商标已被认定为驰名商标，“长城”葡萄酒连续多年荣列同类产品市场综合占有率第一位，2013年度品牌价值为159.35亿元。
2018年9月27日，中粮集团申请湖南省长沙市华湘公证处对中粮集团销售侵权商品进行了证据保全。
另查明，中粮集团在维权中，存在合理的维权开支。
雅典超市系新开超市，从景泰名烟名酒店购买了两瓶被诉侵权商品。
一审法院认为：本案系侵害商标专用权纠纷，双方的争议焦点为雅典超市是否侵犯了中粮集团注册商标专用权。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被诉侵权商标与中粮集团的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标近似，是指被诉侵权的商标与中粮集团的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色相组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。
”本案中，雅典超市销售的被诉侵权葡萄酒外包装上商品标识从图形、图标颜色、中文字体与英文字体组合的位置等方面都与中粮集团的注册商标构成近似，足以引起普通消费者的误认，让相关公众产生混淆，且被诉侵权商品与中粮集团注册商标核定使用的商品类别完全相同，结合中粮集团注册商标的显著性与知名度，可以认定被诉侵权商品侵犯了中粮集团的注册商标专用权，雅典超市销售被诉侵权商品的行为构成对中粮集团的侵害。
综上，中粮集团关于要求雅典超市立即停止侵犯中粮集团商标专用权行为的主张，于法有据，予以支持。
另中粮集团关于要求雅典超市赔偿经济损失35000元的主张，由于中粮集团既没有证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也没有证据证明雅典超市因侵权所获得的利益，故无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额，且雅典超市销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明了提供者，依法可以不承担赔偿责任，故对中粮集团的该项诉请，不予支持。
对中粮集团的其他诉讼请求，因无事实依据，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二、三项、第六十条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、限雅典超市在一审判决生效后立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为；
二、驳回中粮集团的其他诉讼请求。
一审案件受理费675元，由中粮集团负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。
本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否具有合法来源；
二、如合法来源抗辩不成立，责任的承担。
一、被诉侵权商品是否具有合法来源。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
”合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。
合法来源包含了“合法取得”与“说明提供者”两个要件，即销售商既要证明被诉侵权商品系从合法途径取得，又要指明向其提供商品的特定主体，提交供货单位的营业执照等证据，说明提供者的名称、住所地或其他信息，且能被查实。
本案中，雅典超市提供的进货单上没有任何人的签名或盖章，亦没有其他证据佐证其真实性，无法据此确定被诉侵权商品的提供者。
故雅典超市提供的证据不足以证明被诉侵权商品具有合法来源，其合法来源抗辩不成立。
二、如合法来源抗辩不成立，责任的承担。
雅典超市销售被诉侵权商品构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项规定，应当承担停止侵权的民事责任。
关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
”本案中，中粮集团未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。
通过综合考虑涉案注册商标的知名度，雅典超市的经营时间较短、销售规模、侵权性质及后果，权利人合理维权开支等因素，本院酌情确定5000元赔偿数额（含合理维权开支）。
综上所述，中粮集团的上诉请求部分成立。
本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民初33号民事判决第一项；
二、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民初33号民事判决第二项；
三、靖州县雅典超市（经营者丁陶）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失5000元（含合理维权开支）；
四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费675元，由中粮集团有限公司负担580元，由靖州县雅典超市（经营者丁陶）负担95元；
二审案件受理费675元，由中粮集团有限公司负担580元，由靖州县雅典超市（经营者丁陶）负担95元。
本判决为终审判决。
审判长 陈小珍审判员 刘雅静审判员 邓国红二〇二〇年三月一日书记员 田明钰附相关法律法规条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国商标法》第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；
侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。
注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。