湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘知民终16号上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张书美，湖南豪宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：鹤城区天天便利副食店，经营场所湖南省怀化市鹤城区嫩溪垅西路13号门面。

经营者：颜黎源。

委托诉讼代理人：胡霞光，怀化市鹤城区霞光法律服务所法律服务工作者。

上诉人中粮集团有限公司因与被上诉人鹤城区天天便利副食店侵害商标权纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民初26号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭经过阅卷后通知双方当事人到庭接受询问调查。

中粮集团有限公司的委托诉讼代理人张书美、鹤城区天天便利副食店的委托诉讼代理人胡霞光到庭接受询问。

本案现已审理终结。

中粮集团有限公司上诉请求：１.依法撤销湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民初26号民事判决书，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失30000元及承担合理费用5000元；

２.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：１.鹤城区天天便利副食店所提交的证据不足以证明被诉侵权商品具有合法来源；

２.即使合法来源抗辩成立，被上诉人也应当承担上诉人为维权所支出的合理费用。

鹤城区天天便利副食店口头答辩称：被上诉人的合法来源抗辩成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

中粮集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；

2.判令被告赔偿原告经济损失30000元；

3.被告承担原告为制止侵权所支付的合理费用5000元；

4.请求被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：原告经国家工商总局核准，在第33类“酒、葡萄酒”等商品上注册了“长城”、“GREATWALL”等文字商标、长城图形商标以及“长城”文字图形组合商标，其中第70855号“长城牌Greatwall”文字图形组合商标已被认定为驰名商标，“长城”葡萄酒连续多年荣列同类产品市场综合占有率第一位，2013年度品牌价值为159.35亿元。

2018年9月27日，原告申请湖南省长沙市华湘公证处对被告销售侵权商品进行了证据保全。

另查明，原告在维权中，存在合理的维权开支。

被告是通过发货公司进的货,并提交了发货公司营业执照。

一审法院认为：本案系侵害商标专用权纠纷，双方的争议焦点为被告是否侵犯了原告注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“商标相同，是指被控侵权商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色相组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

本案中，被告销售的涉案葡萄酒外包装上商品标识从图形、图标颜色、中文字体与英文字体组合的位置等方面都与原告的注册商标构成近似，足以引起普通消费者的误认，让相关公众产生混淆，且被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品类别完全相同，结合原告注册商标的显著性与知名度，可以认定被告销售的涉案商品侵犯了原告的注册商标专用权，被告行为构成对原告的侵害。

综上，原告关于要求被告立即停止侵犯原告商标专用权行为的主张，于法有据，予以支持。

原告关于要求被告赔偿经济损失35000元的主张，由于原告既没有证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也没有证据证明被告因侵权所获得的利益，一审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额，且被告销售不知道是侵犯注册商标专用权的的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明了提供者，依法可以不承担赔偿责任，故对原告该请求，不予支持。

对原告其他诉讼请求，因无事实依据，一审法院亦不予支持。

综上，据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（二）、（三）项、第六十条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、限被告鹤城区天天便利副食店在本判决生效后立即停止侵犯原告中粮集团有限公司注册商标专用权的行为；

二、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费675元，由原告中粮集团有限公司负担。

二审期间，鹤城区天天便利副食店提交了两份证据。

证据一，《进货单》；

证据二，《证明》；

均拟证明被诉侵权商品来源于怀化市新鑫华斌糖酒贸易有限公司。

对此，中粮集团有限公司认为证据一不能与被诉侵权商品的形成一一对应关系，且进价远低于正品的市场价格；

证据二的提交时间系二审庭审之后，不予质证。

本院经审查认为，证据一和证据二均加盖了怀化市新鑫华斌糖酒贸易有限公司的公章，虽然证据一所记载的品名仅为葡萄酒，但证据二中怀化市新鑫华斌糖酒贸易有限公司认可被诉侵权商品系其销售，亦认可进货单系其开具，故两份证据能相互佐证，共同证明被诉侵权商品来源于怀化市新鑫华斌糖酒贸易有限公司，本院予以采信。

对于一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。

本院另查明：第8136152号“”商标的注册人为中粮集团有限公司，核定使用商品为第33类：鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

朗姆酒；

伏特加酒；

汽酒；

清酒；

黄酒（截止），有效期自2011年3月21日至2021年3月20日。

第3362447号“”注册商标的原注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类葡萄酒。

2005年8月3日变更注册人为中国粮油食品（集团）有限公司；

2008年4月29日，变更注册人为中粮集团有限公司。

该商标的注册有效期限自2003年11月21日至2013年11月20日；

2013年11月5日经核准续展注册，有效期延至2023年11月20日。

本院再查明，（2018）湘长华证内字第1288号公证书载明：2018年9月27日16时05分，湖南省长沙市华湘公证处公证人员刘某、田某及申请人的委托代理人郭祖岱来到怀化市鹤城区嫩溪垅西路13号一处挂有“天天便利超市”招牌的门店前，公证员用自己使用的华为手机对上述店铺外观进行拍照，随后公证人员刘某、田某及申请人的委托代理人郭祖岱一同进入该店铺内，郭祖岱以普通消费者的身份购买了一瓶“ＤＲＹＲＥＤＷＩＮＥ经典长城干红1999山东.烟台”等字样的商品，通过手机微信向店家支付货款69元整，店家出具了电脑小票一张。

公证员对购买商品过程进行拍照。

购买结束后，郭祖岱将所购商品及电脑小票交由公证人员田某保管。

公证人员将上述所购商品放置公证处办公室保管。

2018年10月10日，公证人员对所购商品进行封存，郭祖岱对加贴封条后的封存状态进行了拍照，共取得照片五张。

公证员将上述经封存的商品交由郭祖岱收执。

本院又查明，鹤城区天天便利副食店成立于2013年3月22日。

经营范围预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、雪茄烟、日用百货、水果零售。

怀化市新鑫华斌糖酒贸易有限公司出具的证明载明，涉案公证取证的葡萄酒系该公司批发给鹤城区天天便利副食店，并开具了加盖公章的销售单。

本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权商品是否具有合法来源。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权商品具有合法来源两项条件。

对于主观要件，需要证明被诉侵权者不知道销售的是侵权商品，作为一种消极事实，一般应由权利人举证证明被诉侵权者知道或者应当知道的主观状态。

如权利人无法证明，则一般可以推定被诉侵权者没有主观过错。

中粮集团有限公司未举证证明鹤城区天天便利副食店明知所售商品系假酒仍予以销售，其以被诉侵权商品进价偏低为由主张鹤城区天天便利副食店具有主观过错，但未提交同类型正品红酒的批发价格，且根据目前市场上红酒的类型及价格，鹤城区天天便利副食店的进货价尚不能推定其知道该商品为侵权商品的事实，本院认为鹤城区天天便利副食店没有主观过错。

对于客观要件，如前所述，鹤城区天天便利副食店提交的《进货单》、《证明》能够证明被诉侵权商品来源于怀化市新鑫华斌糖酒贸易有限公司，且其一审提交的营业执照能够证明该提供者客观存在，符合商标法第六十四条第二款的规定。

故鹤城区天天便利副食店合法来源抗辩成立，其不应承担赔偿责任。

综上所述，中粮集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。