甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终809号上诉人（原审原告）：深圳广师傅文化传播有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道立新路2号天佑创客产业园F2栋5楼。

法定代表人：林合广，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张应军，甘肃瀛强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安宁尚老板的奶茶店，经营场所甘肃省兰州市安宁区宝兴庄28号。

经营者：尚天新，男，1990年2月23日出生，汉族，住甘肃省靖远县。

上诉人深圳广师傅文化传播有限公司（以下简称广师傅公司）因与被上诉人安宁尚老板的奶茶店（以下简称尚老板奶茶店）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初6385号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

广师傅公司上诉请求：1.依法撤销兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初6385号民事判决；

2.依法改判尚老板奶茶店赔偿因其侵权行为给上诉人造成的经济损失2万元（含上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用3840元）；

3.本案一、二审诉讼费用由尚老板奶茶店承担。

事实与理由：1.一审判决认定事实不清，认为尚老板奶茶店在其经营店铺的装饰装潢、产品包装上使用的“黑龙茶”标识与广师傅公司的第7553509号“”、第7553510号“”及第15930888号“”注册商标不构成近似的认定错误。

2.一审判决虽然引用了《商标法》及相关司法解释关于侵权比对的法律规定，但是却没有严格按照法律规定来进行商标侵权的比对，才错误地认定其不侵犯广师傅公司的注册商标专用权。

尚老板奶茶店辩称，其并未侵权，一审判决正确，请求维持一审判决。

广师傅公司向一审法院起诉请求：1.判令尚老板奶茶店立即停止侵犯广师傅公司第7553509号“”、第7553510号“”及第15930888号“”注册商标专用权的侵权行为；

2.判令尚老板奶茶店赔偿因其侵权行为给广师傅公司造成的经济损失2万元；

3.判令尚老板奶茶店赔偿广师傅公司为制止侵权行为所支付的合理开支3840元（其中：公证费400元、调查取证费440元、律师费3000元）；

4.判令尚老板奶茶店承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，林合广于2011年9月28日注册了第7553509号商标，有效期至2021年9月27日，核定使用商品（第32类）啤酒；

果汁；

制饮料用糖浆（截止）；

于2011年12月14日注册了第7553510号商标，有效期至2021年12月13日止，核定使用商品（第30类）冰茶（截止）；

于2016年2月14日，注册了第15930888号商标，有效期至2026年2月13日，核定使用商品／服务项目第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

餐厅；

餐馆；

自助餐馆；

自助餐厅；

快餐馆；

流动饮食供应；

茶馆；

烹饪设备出租（截止）。

2015年1月1日，林合广与广师傅公司签订《商标许可使用合同》，许可广师傅公司使用及商标，许可方式为独占许可，广师傅公司有权以自己的名义就许可使用商品或服务上发生的任何侵犯许可使用商标的行为进行维权等;许可期限从签订之日起至2025年12月31日止。

2018年6月25日，兰州市公证处出具（2018）兰公内字第2818号公证书载明，“本公证员与公证工作人员陆蓉和申请人公司委托代理人王永龙于二○一八年六月十九日下午到达甘肃省兰州市安宁区兰州城市学院（街坊路）兴鑫美食街口的‘黑龙茶’店，进店后购买了两杯台湾黑乌龙茶、两杯招牌黑龙奶茶，索取消费凭证时，店员称没有，杯子上帖的标签有名称和价格。

回到公证处我处对所购买的台湾黑乌龙茶、招牌黑龙奶茶的包装进行了密封，密封袋交由申请人保管。

公证人员某购买过程制作《工作记录》一份，现场拍摄照片10张。

”上述《公证书》所附照片显示被告经营门店店内使用了“黑龍茶”、“ＯＯＬＯＮＧＴＥＡ”标识，杯子上印有“ＯＯＬＯＮＧＴＥＡ”标识。

一审法院认为，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。

判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。

本案中，广师傅公司主张权利的第7553509号商标、第7553510号商标是图形与文字的组合商标,不论是视觉观感、商标组合各部分比例,商标中的“人脸”图形经过艺术处理是该商标的显著部分,是最具有识别性的部分,即主要起到区别商品或服务来源的作用。

而尚老板奶茶店使用的、不仅三个字同样大小、且未经过艺术处理,与广师傅公司商标两者区别较为明显,并不相同也不相近似。

这种使用方式并不会与广师傅公司的文字加图形的组合商标产生混淆,导致消费者误认的后果。

故广师傅奶茶店无权禁止他人正当使用“黑龍茶”标识。

另外,将被控侵权的“OOLONGTEA”标识与原告第15930888号商标进行比较,两者除中间一个单词相同外,其他两个单词并不相同,而且两者的排列方式亦不一样,故两者并不相近似。

综上所述,尚老板奶茶店在其店铺及产品包装上使用“黑龍茶”、“OOLONGTEA”标识的行为不构成对广师傅公司涉案商标专用权的侵犯。

广师傅公司的诉讼请求没有事实和法律依据。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:驳回深圳广师傅文化传播有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费396元，由深圳广师傅文化传播有限公司负担。

二审中，广师傅公司与尚老板奶茶店均未提交新证据。

一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审中主要存在以下争议：1.尚老板奶茶店被诉侵权标识与广师傅公司的注册商标是否构成近似。

尚老板奶茶店在其店铺柜台正面、店内宣传板、饮料包装上使用被诉侵权标识的行为，起到识别商品来源的功能，属于商标法规定的商标性使用行为。

广师傅公司在尚老板奶茶店公证购买的乌龙茶、黑龙奶茶属于混合饮料，与第7553509号、第7553510号注册商标的核定使用范围中的果汁、冰茶均构成类似商品。

商标近似是指被控侵权的标识与他人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。

在本案中，广师傅公司主张权利的第7553509号、第7553510号注册商标由“人脸”图案、“黑龍茶”文字、“OOLONGTEA”及加圈的“广”字组成。

其中“黑龍”二字较大，“OOLONGTEA”及“茶”字较小，“OOLONGTEA”排列于“黑”字下方，“茶”字排列于“龍”字下方，“黑”字为艺术设计，其左半部分为带有胡子的男性人脸图案。

不论从视觉感官还是商标的组合比例来看，“黑龍茶”文字都具有较强的显著性，是上述二注册商标的主要识别部分，起到区别商品或服务来源的作用。

尚老板奶茶店宣传板上使用的被诉侵权标识由加圈的“龍”字、“黑龍茶”文字、“OOLONGTEA”及封闭方框围绕“晋朝”二字的组合图案组成。

加圈的“龍”字位于左部，约占该标识的五分之一，“黑龍茶”文字位于右部，约占该标识的五分之三，“OOLONGTEA”横向排列于“黑龍茶”文字下方，封闭方框围绕的“晋朝”二字较小，排列于标识的右下角。

尚老板奶茶店店面柜台正面使用的被诉侵权标识由“黑龍茶”文字、“OOLONGTEA”及封闭方框围绕“晋朝”二字的组合图案组成，其中，“黑龍茶”文字位于上部，约占该标识的五分之四，“OOLONGTEA”与封闭方框围绕的“晋朝”二字横向排列于“黑龍茶”文字下方，约占该标识的五分之一。

公证保全的茶杯杯身上使用的被诉侵权标识由加圈的“龍”字、“OOLONGTEA”及封闭方框围绕“晋朝”二字的组合图案组成。

从被诉标识的使用情况来看，“黑龍茶”文字系最具有识别性和显著性的内容。

与广师傅公司第7553509号、第7553510号注册商标相较，其排列方式近似，文字“黑龍茶”的读音和含义完全相同，“龍”字也均采用了繁体字设计，且英文“OOLONGTEA”均作为标识的组成部分，二者在整体上构成近似，相关公众施以一般注意力的情况下和隔离比较的状态下，可能导致混淆。

结合广师傅公司一审提交的网络截图，品牌获奖奖牌奖杯等证据，可以认定黑龙茶商标具有一定的知名度。

故可以认定尚老板奶茶店的使用的被诉侵权标识与广师傅公司第7553509号商标、第7553510号商标构成近似标识。

2.黑龙茶是否是乌龙茶类商品的通用名称。

尚老板奶茶店辩称“黑龙茶”系乌龙茶的闽南语发音，“黑龍茶”饮品的主要原料就是乌龙茶，所以“黑龙茶”是乌龙茶的别名，是该类别茶的通用名称，因此注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，其使用被诉侵权标识不构成侵权。

本院认为，依据商标法的规定，依据法律规定或者国家标准、行业标准、约定俗成或被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。

尚老板奶茶店仅凭“黑龙茶”与乌龙茶在闽南语中发音相近就认定“黑龙茶”即为约定俗成的乌龙茶，一般消费者能够普遍认为“黑龙茶”指的是乌龙茶也缺乏依据，本院对尚老板奶茶店的该主张不予支持。

在庭审中，尚老板奶茶店主张其系加盟店，经授权可以使用“晋朝黑龍茶”的商标，并不具有侵权的故意。

但“晋朝黑龍茶”商标系由等大的五个黑体字组成，与尚老板奶茶店在店内使用的标识完全不同。

其并没有在店面装饰、装潢及产品包装上正确使用该授权商标，而是缩小了“晋朝”二字，突出使用了“黑龍茶”及“OOLONGTEA”标识，致使与广师傅公司的注册商标构成近似。

依据《中华人民共和国商标法》五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

被诉侵权商品与广师傅公司的注册商标核定使用的商品属于相同或类似商品，尚老板奶茶店在相同或类似商品上使用与广师傅公司第7553509号、第7553510号注册商标近似的商标，侵害了广师傅公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

在本案中，广师傅公司因被侵权遭受的实际损失以及尚老板奶茶店因侵权而获得利益的具体数额均难以确定，故本院综合考虑涉案注册商标的知名度、尚老板奶茶店侵权行为的性质、情节、经营方式、规模以及广师傅公司为制止侵权所应支付的费用的合理性、必要性等因素，酌定尚老板奶茶店向广师傅公司赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支合计15000元。

综上，广师傅公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初6385号民事判决；

二、安宁尚老板的奶茶店于本判决生效之日起停止使用侵害深圳广师傅文化传播有限公司第7553509号、第7553510号注册商标专用权的标识；

三、安宁尚老板的奶茶店于本判决生效之日起十日内向深圳广师傅文化传播有限公司赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支共计15000元；

四、驳回深圳广师傅文化传播有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费396元，由深圳广师傅文化传播有限公司负担147元，安宁区尚老板的奶茶店负担249元；

二审案件受理费396元，由深圳广师傅文化传播有限公司负担147元，安宁区尚老板的奶茶店负担249元。

本判决为终审判决。