广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初1343号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人郑某创，男，1990年11月25日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省汕头市潮南区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年6月18日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。

2019年9月12日，深圳市福田区人民检察院决定对其取保候审，同年9月26日本院对其重新办理取保候审。

指定辩护人张振华，广东博界律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉〔2019〕1733号起诉书指控被告人郑某创犯假冒注册商标罪，于2019年9月19日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员苏佩钦出庭支持公诉，被告人郑某创及其指定辩护人张振华到庭参加诉讼。

本案经补充侦查并依法延长审限，现已审理终结。

深圳市福田区人民检察院指控：2018年5月以来，被告人郑某创为非法牟利，雇佣翁某、王某等人在福田区通天地配件城2楼1328D室从事制造、销售假冒品牌手机活动。

被告人郑某创从市场收购旧华为品牌手机及假冒华为手机配件（后盖、屏幕、包装盒等），安排翁某、王某等员工对所回收的手机进行测试、维修、清理并更换带有华为注册商标的假冒手机后盖、屏幕等配件，粘贴假冒手机标签、入网许可证等，再使用假冒华为手机包装盒（内含充电器、耳机等配件）封塑包装，制造成全新假冒华为手机，并对外销售，非法牟利。

2019年4月10日，民警联合深圳市市场稽查执法人员在福田区通天地配件城2楼1328D室查获假冒华为手机167部，包括70部华为畅享7Plus（其中64G共62部、32G共8部）、78部华为nova2、19部华为nova2plus，以及用于制假的假冒华为手机包装盒137个、假冒华为充电器36个、假冒华为屏幕总成107个、假冒华为手机后盖212个；

华为充电器36个、华为旧手机9部；

收据1本、送货单据若干；

制假原料、工具若干。

经查询被告人郑某创淘宝网店（网店名：航行科技园）的销售记录，华为畅享7Plus64G的销售价格为人民币870元，华为畅享7Plus32G的销售价格为人民币720元，华为nova2和nova2plus的销售价格为人民币380元。

经统计，涉案70部华为畅享7Plus销售价格合计人民币59700元，78部华为nova2销售价格合计人民币29640元，19部华为nova2plus销售价格合计人民币7220元。

2019年6月18日，被告人郑某创自动向深圳市公安局福田分局投案。

为证实上述指控，公诉机关提交了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认等笔录、现场录像、电子数据等证据。

公诉机关据此认为，被告人郑某创的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处，并建议对被告人郑某创判处六个月以上八个月以下有期徒刑。

被告人郑某创对公诉机关指控的事实和证据无异议，并自愿认罪、认罚。

辩护人发表如下辩护意见：一、被告人郑某创主动投案并如实供述，系自首；

二、查获的华为畅享7Plus手机销售价格因受新旧程度、市场行情、折扣活动等情形影响是波动不定的，指控按720元、870元的价格认定不合理，应依据有利于被告人原则，按淘宝销售记录最低售价380元、400元计算；

三、被告人系初犯，且认罪态度好，可酌情从轻处罚；

四、依据被告人的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪危险，对其可适用缓刑；

五、被告人的犯罪数额、社会危害程度不大，其家庭经济负担重，现也没有经济来源，恳请予以减少罚金。

经审理查明：第14203957号“”商标由华为技术有限公司（以下简称华为公司）注册，核定使用商品为第9类的智能手机等，注册有效期限为2015年8月21日至2025年8月20日。

第14203958号“”商标由华为技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的智能手机等，注册有效期限为2015年11月7日至2025年11月6日。

2018年5月以起，被告人郑某创为非法牟利，雇佣工人在福田区南华村通天地配件城2楼1328D室从事制造、销售假冒品牌手机活动。

其从市场上购买旧华为手机及带有华为商标的假冒配件，在上述房屋内对所回收的手机进行测试、维修，更换带有华为注册商标的假冒手机屏幕、后盖等配件，并粘贴假冒手机标签、进网许可证等，后将翻新好的手机对外销售牟利。

2019年4月10日，民警联合深圳市市场稽查执法人员在上述房屋内查获假冒华为手机167部，以及用于制假的原料、工具一批。

同年6月18日，被告人郑某创自动向深圳市公安局福田分局投案。

上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1.被告人郑某创的身份证明材料、前科劣迹查询情况说明：证明郑某创的身份信息及无前科劣迹；

2.搜查证、搜查笔录、扣押清单、送货单、收据、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片及光盘、辨认笔录：证明公安机关在福田区通天地配件城2楼1328D室内查获疑似翻新华为nova2手机78部、华为nova2plus19部、华为畅享7Plus64G的62部、华为畅享7Plus32G的8部，共计167部；

带有华为商标手机盒137个、耳机64个、充电头36个、电池4块、旧坏手机9部、手机屏107个、手机后盖212个、进网许可贴纸7张、翻新工具镊子、刀片等、包装好的顺丰快递盒3个、租赁合同一份、送货单11张、收款收据一本及该房由郑某创承租、部分送货情况；

3.广州汇言知识产权咨询有限公司报案材料、营业执照、授权委托书、华为技术有限公司的营业执照、商标注册证、未授权证明：证明华为公司是“”等注册商标的权利人，华为公司未授权深圳市福田区南华村通天地1328室生产、销售华为公司注册商标的产品，且委托广州汇言知识产权咨询有限公司向公安机关举报上述地址擅自组装假冒华为公司产品的情况；

4.深圳市价格认证中心出具的深价认定函〔2019〕2632号通知书、价格建议函、华为技术有限公司出具的鉴定报告、价格证明、深圳市公安局福田分局出具的鉴定意见通知书、说明材料：证明华为公司认定在深圳市福田区南华村通天地1328室内查获的手机、配件等均为假冒产品，深圳市价格认证中心因上述查获手机已停产，配件无售价，未能在市场上查询到被侵权产品的市场中间价格，故中止鉴定；

深圳市公安局福田分局根据华为公司出具的价格证明计算，所查获手机共价值211133元、配件共价值95700元；

5.深圳市创源信贸易有限公司（卖家昵称人从众no1）淘宝销售记录、深圳市公安局福田分局出具的情况说明：证明郑某创所运营淘宝店铺的销售情况，其在淘宝店铺中出售的华为畅享7Plus64G销售价格为870元，华为畅享7Plus32G销售价格为720元，华为nova2plus和华为nova2的销售价格均为380元；

6.深圳市市场稽查局涉嫌犯罪案件移送材料：证明2019年4月10日，深圳市市场稽查局联合深圳市公安局天安派出所对深圳市福田区南华村通天地1328D室进行检查的情况以及所查获产品为侵权产品；

7.深圳市公安局天安派出所受案登记表、立案决定书、到案经过：证明2019年4月10日21时许，深圳市公安局天安派出所接到群众举报，后联合深圳市市场稽查局在福田区通天地配件城2楼1328D室内现场查获假冒华为手机160余部。

被告人郑某创于2019年6月18日下午15时许，到天安派出所投案自首；

8.证人翁某的证言及辨认笔录证实：2018年5月，其经人介绍到郑某创租的福田区通天地配件城2楼1328D室从事翻新手机工作，老板是郑某创，其将郑某创购买的旧坏手机重新组装成看起来很新的机器，由郑某创在淘宝网上当作新机销售。

其所翻新的手机型号有华为nova2和畅享7；

9.证人王某的证言及辨认笔录证实：2018年11月，其到福田区通天地配件城2楼1328D室从事翻新手机工作。

其和翁某一起翻新华为nova2、nova2plus和畅享7plus三种型号的手机，售价大概金额分别为800元、1000元、700元左右，带有华为商标的配件都是老板郑某创从外面采购的，也是他负责销售；

10.被告人郑某创的供述与辩解：2018年8月起，其在深圳市福田区雇佣翁某和王某共同翻新手机，其从市场上购买有破损的旧手机和带有华为商标的配件，将旧手机更换新配件后出售。

其在淘宝网上开设有淘宝店名为“航行科技园”、掌柜名为“人从众no1”、注册公司名称为深圳市创源信贸易有限公司的网店，现场查获的顺丰快递包裹内的手机是其通过上述网店销售的，其也通过该网店销售过其他翻新机，但具体数量记不清了。

以上证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整证据链条，足以认定，本院予以确认。

本院认为，第14203957号“”和第14203958号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人郑某创无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于本案非法经营数额的认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案所查获假冒华为畅享7Plus64G、畅享7Plus32G经对比快递单号与郑某创所经营淘宝店铺销售记录一致，售价分别为870元和720元，被告人亦认可该售价，故上述涉案70部华为畅享7Plus型号手机销售价格共计59700元，辩护人的相关辩护意见不予采纳。

本案所查获假冒华为nova2、nova2plus型号手机，因被告人虽承认曾在淘宝店铺上售卖，但无法辨认其销售记录，故按有利于被告人原则，以2018年5月份以来被告人淘宝店铺销售该型号手机的最低售价380元认定为其销售价格，被告人亦认可该售价，上述涉案78部华为nova2型号手机销售价格共计29640元、19部nova2plus型号手机销售价格共计7220元。

综上，被告人郑某创假冒注册商标的非法经营数额应认定为人民币96560元。

被告人郑某创假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

被告人郑某创自动投案，并能如实供述其犯罪事实，系自首,依法可从轻处罚。

自愿认罪、认罚，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

综合被告人郑某创的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性和认罪态度，公诉机关的量刑建议过轻，本院不予采纳。

鉴于其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人郑某创犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。

）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　杨潍陌人民陪审员　　韦开丽人民陪审员　　张青叶二〇二〇年三月二日书　记　员　　王　娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。