文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34977号上诉人（原审被告）：李成梅，女，汉族，1950年10月24日出生，住成都市青羊区，委托诉讼代理人：侯建，男，汉族，1972年11月16日出生，住成都市金牛区，系李成梅之子。

被上诉人（原审原告）：新疆方冠杨氏化妆品有限公司，住所地新疆昌吉州玛纳斯县玛纳斯实验站兵户村。

法定代表人：杨晓红，总经理。

委托诉讼代理人：李小玉，湖南唯君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易柱，湖南唯君律师事务所律师。

原审被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。

法定代表人：马化腾，董事长。

委托诉讼代理人：钟萍，女，系该司员工。

委托诉讼代理人：缪小斌，广东诚公律师事务所律师。

上诉人李成梅因与被上诉人新疆方冠杨氏化妆品有限公司（以下简称方冠化妆品公司）、原审被告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初12990号民事判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明，一、涉案商标的情况。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，杨晓红取得第7305265号“”商标的核准注册，核定使用商品为第3类，包括洗面奶、香精油、美容面膜、化妆品等；

商标的注册有效期自2010年8月7日起至2020年8月6日止。

2018年8月20日，经国家商标局核准，上述商标的注册人变更为方冠化妆品公司。

2015年9月8日，杨晓红与方冠化妆品公司签订《商标许可使用协议》，协议中约定将第7305265号“”商标授权给方冠化妆品公司使用，使用期限自2015年9月10日起至2020年8月6日止。

方冠化妆品公司还向本院提交了广告设计与制作协议书、策划合同书、项目户外广告发布合同、广告策划协议书、广告宣传合同书等文件，用以证明方冠化妆品公司为推广涉案商标付出了相应的成本，涉案商标具有较高的知名度。

方冠化妆品公司当庭明确其在本案中主张的权利商标为第7305265号“”商标。

二、被控侵权行为。

2018年10月25日，方冠化妆品公司委托代理人张婷向湖南省长沙市麓山公证处申请保全证据公证。

10月29日，公证员黄某和工作人员李卓然随方冠化妆品公司的委托代理人张婷来到长沙市××××大道奥克斯广场平和堂前坪签收了编号为73105275461706的中通快递包裹一个，未发现货物包裹外表有拆痕。

方冠化妆品公司的委托代理人张婷在公证处查验了提取的货物，之后公证员对上述货物予以封存。

张婷对上述证据保全过程进行了拍照。

庭审中现场拆开公证书所附封存物封条进行查验，内含方冠杨氏莹肌无痕黄芪霜1瓶，方冠杨氏莹肌无痕滋养霜1瓶，以及标有佰草和水果的塑料带各一个（内含不知成分粉末若干，无任何产品信息），上述商品的包装上均印有“”标识。

在该公证处的公证员黄某和工作人员李卓然对张婷提供的一台苹果手机进行了清洁性检查后，张婷使用上述苹果手机进行了如下操作：校对时间，点击打开“微信”，点击“A方冠杨氏面膜阿童木（微信号：×××）”，滑动手机屏幕查看聊天界面，申请人发送“你这有方冠杨氏面膜啊？

”，“A方冠杨氏面膜阿童木”发送“k对的，方冠杨氏全系列面膜”、“面膜都是美容院产品，我们都是分装好，一次一袋”。

申请人发送“百草一个疗程什么价”，“A方冠杨氏面膜阿童木”发送“1750”、“配黄芪霜和滋养霜”、“要送水果膜5次”。

“A方冠杨氏面膜阿童木”发送邮单为中通快递73105275461706的截图，其中寄件信息为侯笕138××××3051，四川省成都市锦江区牛市口营业部，收件信息为张丽丽189××××6557，湖南省长沙市岳麓区银盆南路平和堂百货1楼百草30黄芪滋养水果5。

申请人通过微信转账给对方1750元。

点击“A方冠杨氏面膜阿童木”朋友圈，个性签名上写着“方冠杨氏全系列面膜，彩妆，护肤品”，朋友圈封面为“方冠杨氏面膜四川省团队”大合照。

朋友圈发布了多张标有与第7305265号“”商标相同的标识的化妆品、面膜、面霜等照片。

湖南省长沙市麓山公证处对上述证据保全过程进行了拍照并打印，并根据上述过程出具了（2018）湘长麓证民字第9585号公证书。

方冠化妆品公司出具《产品鉴别书》，载明微信号为“×××”的微信用户公证购买所得商品经鉴定均非方冠化妆品公司生产，系假冒注册商标的商品。

腾讯公司向本院提交情况说明，核实微信账号“×××”的注册人是本案李成梅。

李成梅亦当庭确认上述微信账号由其注册并使用。

李成梅提交了《方冠杨氏美丽档案》一份、照片若干、送货单、支付宝电子客户回单、建设银行转帐凭证，以证明其商品来源于方冠化妆品公司的代理商谢继春。

方冠化妆品公司对上述《方冠杨氏美丽档案》、照片、送货单的真实性、合法性和关联性均有异议；

对支付宝电子客户回单、建设银行转帐凭证的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的均有异议。

腾讯公司提交了（2017）深盐证字第5838号《公证书》、（2017）深盐证字第1955号《公证书》、（2019）深前证字第015403号《公证书》，内容为《腾讯微信软件许可及服务协议》、《腾讯服务协议》、《微信个人账户使用规范》及《微信朋友圈使用规范》，以证明腾讯公司均要求微信用户在使用微信时不得从事任何包括侵犯他人合法权益的行为，并设置了方便、快捷的投诉渠道。

腾讯公司已经尽到合理注意及审查义务，不存在任何过错。

三、方冠化妆品公司维权支出。

方冠化妆品公司提交了《委托代理合同》、金额为人民币20000元的律师费发票以及金额为人民币1000元的公证费发票，以证明其维权的合理支出。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

方冠化妆品公司是第7305265号“”商标的商标权人，上述商标在注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。

本案中，方冠化妆品公司主张李成梅的下列行为构成商标侵权：一是在其微信朋友圈发布标有与方冠化妆品公司第7305265号“”商标相同的标识的化妆品、面膜、面霜等照片；

二是销售侵犯方冠化妆品公司注册商标专用权的护肤品。

一审法院认为，《商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

李成梅销售的面膜、面霜等属于方冠化妆品公司涉案注册商标核准使用的商品范围；

同时，经比对，在前述商品上突出使用的标识与方冠化妆品公司的注册商标相同，且未经方冠化妆品公司许可使用，因此李成梅的行为系商标侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

李成梅主张其销售的产品具有合法来源。

审理认为，商标合法来源抗辩成立要求合法来源方系经工商登记注册的公司即合法来源主体合法、购买的途径合法、购买的合同单据转账等流程合法、购买的目的合法。

本案中，李成梅的证据不足以证明其销售的产品来源于谢继春，故对其合法来源抗辩本院不予采纳。

腾讯公司是“微信”软件的经营者，系网络服务提供者，方冠化妆品公司提交的证据不足以证明其在起诉前已经将李成梅侵权的事实通知腾讯公司，方冠化妆品公司亦未提交证据证明腾讯公司在知道李成梅侵权的事实后仍存在侵权行为的情况，故腾讯公司不需要承担赔偿责任。

关于李成梅的赔偿数额，方冠化妆品公司未提交证据证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者其在此期间因侵权所受到的损失。

一审法院综合考虑被侵权商标的知名度、侵权行为的性质、方冠化妆品公司为制止侵权行为聘请了律师、进行了公证等因素，酌定李成梅赔偿方冠化妆品公司经济损失及维权合理开支人民币40000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李成梅立即停止侵犯方冠化妆品公司第7305265号“”注册商标专用权的行为；

二、李成梅应于判决生效之日起十日内赔偿方冠化妆品公司经济损失及维权合理开支人民币40000元；

三、驳回方冠化妆品公司其他诉讼请求。

案件受理费人民币4641.25元，由李成梅负担。

李成梅不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决、驳回方冠化妆品公司的诉讼请求。

主要理由为：代理人侯建于2019年11月17日收到一审判决书，侯建2019年8月5日下午准时到庭，针对方冠化妆品公司起诉李成梅商标侵权一案当庭提供证据并陈述事实，由于只有支付给谢继春进货方冠化妆品面膜和霜的转账记录及谢继春发货单，没有拿出能证明锦江区代理谢继春代理证或者合同的代理身份，法官当庭准予庭后收集谢继春代理证或签署的合同。

虽事后去找过成都市锦江区代理谢继春，但她不配合没有拿出代理证或者签署的代理合同，现我已联系律师通过法律途径索取相关证明材料。

方冠化妆品公司答辩称：我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

李成梅提交的资料《方冠杨氏面膜指导手册》来源不清楚，送货单不能体现被诉侵权产品来源于其陈述的代理商谢继春，不能证明其取得具有合法来源。

送货单上显示的收货人是刘华，也没有谢继春的签名，且送货单上看不清本案的商标。

一审后我方已对中国建设银行的帐户交易凭证发表意见。

腾讯公司答辩称：一、针对李成梅提交的指导手册及送货单、银行帐户交易明细，该组证据的真实性无法确认，且与我方没有关联，请法庭查明。

二、由于我方并非二审案件的被上诉人，因此我方的相关答辩意见与一审审理阶段发表的意见一致。

本案一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，方冠化妆品公司在二审庭审时确认谢继春系其代理商。

被诉商品包装盒上显示的有效期至2021年3月7日。

本院认为,本案系侵害商标权纠纷。

根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为被诉商品是否具有合法来源。

根据查明的事实，首先，李成梅称从谢继春处取得了方冠化妆品公司的代理资格，但未能提交相关的代理合同或凭证，亦未得到方冠化妆品公司或谢继春的认可。

其次，李成梅提交的送货单显示的最近送货日期为2016年12月5日、转账凭据上显示的最近转账日期为2017年4月29日，交易方为刘华与谢继春。

即便前述交易真实发生且与李成梅具有关联性，据此仅能证明李成梅与谢继春曾有过交易往来，而被诉商品的交易发生于2018年10月、保质期标注为2021年3月7日，根据化妆品合理有效期限来看，前述送货单及转账凭证指向的交易物品亦并非被诉商品。

再次，方冠化妆品公司出具的鉴定意见及庭审比对说明指出被诉商品系假冒。

方冠化妆品公司作为涉案注册商标的合法授权者和经营者，对涉案正品的特点、细节拥有辨别能力，其所出具的《产品鉴别书》可作为识别被诉商品真伪的参考依据。

综上，李成梅的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币800元，由上诉人李成梅负担。

本判决为终审判决。

审判长　丘　 庆　 均审判员　潘　　　　亮审判员　应　　　　连二〇二〇年三月三十日书记员　余丽君（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；