四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川知民终11号 上诉人（原审被告）：金牛区鲜香干杂店，经营地四川省成都市金牛区金泉街道金科苑路39号。

经营者：苏长珍，女，1968年3月14日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。

委托诉讼代理人：黄燕群，四川兴蓉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张潇文，四川兴蓉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：谢巍，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人金牛区鲜香干杂店（以下简称鲜香干杂店）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3823号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，并于2020年1月17日进行了听证。

上诉人鲜香干杂店的委托诉讼代理人黄燕群到庭参加诉讼。

被上诉人第一铅笔公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

鲜香干杂店上诉请求：1.撤销(2018)川01民初3823号民事判决，改判驳回第一铅笔公司的全部诉讼请求或发回重审；

2.一、二审诉讼费由第一铅笔公司负担。

事实和理由：1.第一铅笔公司未申请商品鉴定，仅凭自身单方出具的《鉴别意见》判断被诉侵权商品真伪，不足以证明涉案商品为侵权商品；

2.第一铅笔公司提交的证据中并没有从鲜香干杂店中购买被诉侵权商品的有效凭证，不能仅凭《公证书》而据此认定鲜香干杂店销售过被诉侵权商品，一审法院认定事实不清；

3.第一铅笔公司属于“知假买假”的职业索赔行为，且其未就所受损失或鲜香干杂店因侵权所获得利益提供有效证据，一审判决赔偿金额过高，显失公平。

第一铅笔公司提交书面答辩意见称：1.一审判决对涉案《公证书》的证明内容予以确认，并据此认定被诉侵权商品系从鲜香干杂店经营的店铺内售出，鲜香干杂店的行为侵犯了第一铅笔公司的注册商标专用权，该事实认定正确；

2.第一铅笔公司的涉案注册商标经长期的使用与宣传，已具有广泛的知名度，鲜香干杂店的侵权行为给第一铅笔公司造成了较大的经济损失，一审法院判决鲜香干杂店赔偿5000元合情合理。

请求依法驳回上诉，维持原判。

第一铅笔公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：鲜香干杂店停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的商品；

鲜香干杂店赔偿经济损失及合理开支共计16000元。

一审法院经审理查明并认为： 第一、关于权利归属 因第19710号《商标注册证》证明涉案商标在有效期内，商标注册人为老凤祥股份有限公司，第一铅笔公司已与商标权人签订《商标独占使用许可合同》，证明第一铅笔公司为涉案商标的独占使用被许可人。

根据《中华人民共和国商标法》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，第一铅笔公司有权以自己的名义提起本案诉讼。

第二、关于侵权认定 因被诉侵权商品与权利商品的防伪标识有明显区别；

被诉侵权商品与诉争商标核定使用的“铅笔”为相同商品；

被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项的规定，被诉侵权商品为侵权商品。

同时，因涉案《公证书》合法有效，无相反证据推翻，其记录的销售地与鲜香干杂店的营业登记地一致，能够证明鲜香干杂店在其经营场所销售了被诉侵权商品。

鲜香干杂店未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

鲜香干杂店所称怀疑公证员未到现场，但既未明确主张公证员未到现场，亦未举证予以证明，对其主张不予支持。

第三、关于侵权责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，鲜香干杂店应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

一审法院综合考虑鲜香干杂店侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、第一铅笔公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定鲜香干杂店赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元。

鲜香干杂店主张第一铅笔公司“知假买假”，有违诚信，请求不该支持。

对此一审法院认为，当前相关政策文件中所涉“知假买假”行为均是指《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国食品安全法》领域的打假人以消费者的身份进行打假的行为，而本案为知识产权权利人的维权行为，与上述“知假买假”行为不属于同一范畴，故对鲜香干杂店的该项主张，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初3823号民事判决：一、鲜香干杂店立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的铅笔；

二、自判决生效之日起十日内，鲜香干杂店赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元；

三、驳回第一铅笔公司的其他诉讼请求。

如鲜香干杂店未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费200元，由鲜香干杂店负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

另查明：老凤祥股份有限公司与第一铅笔公司签订《商标独占使用许可合同》，约定：被许可人有权对假冒或仿冒商品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

本院认为，综合双方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、涉案商品是否为侵权商品；

二、鲜香干杂店是否销售了被诉侵权商品；

三、一审判决赔偿金额是否恰当。

一、关于涉案商品是否为侵权商品的问题 《鉴别证明》系第一铅笔公司出具，第一铅笔公司加盖了公司印章。

由于第一铅笔公司是涉案商标独占使用被许可人，对正品产品的特点、细节拥有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也最为熟悉。

国家商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》商标案字（2005）第172号亦规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任”。

故本案公证取得的被诉侵权商品是否为假冒注册商标的商品，可以由商标注册人老凤祥股份有限公司进行鉴定，并出具书面鉴定意见。

由于第一铅笔公司取得了老凤祥股份有限公司授权，其有权对假冒或仿冒商品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

因此，第一铅笔公司作出的《鉴别证明》具有证据效力。

被诉侵权商品与诉争商标核定使用的“铅笔”为同一种产品，被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同，容易使消费者混淆及误认，鲜香干杂店未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

鲜香干杂店关于《鉴别证明》不足以证明涉案商品为侵权商品的上诉理由，不能成立。

二、关于鲜香干杂店是否销售了被诉侵权商品的问题 公证购买被诉侵权商品是常见的权利人通过公证程序获取证据的方式，该行为实际上是一种公证见证。

涉案《公证书》如实记录了公证人员于2018年7月10日来到四川省成都市金牛区金泉街道金科苑路39号鲜香干杂店购买被诉侵权商品、进行现场拍照的过程，有实际经营地址和明确的销售主体、存在客观的销售行为、指向特定的被诉侵权商品。

涉案《公证书》记载的内容当场性强、固定证据的目的性明确、被公证对象记载清楚，该公证过程毋须被公证对象签字确认，《公证书》具有证明被诉侵权商品来源于本案经销商的效力。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

鲜香干杂店无相反证据推翻已公证的事实，涉案《公证书》应当作为认定案件事实的依据。

三、关于一审判决确定的赔偿金额是否恰当的问题 本案为商标侵权纠纷，第一铅笔公司作为涉案商标的独占使用被许可人，有权以自己的名义提起本案诉讼并主张侵权人赔偿，这是商标权利人或被许可使用人的一种正当维权行为，与“知假买假”行为不属于同一范畴。

鲜香干杂店的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，应当承担相应的赔偿责任。

经查，第一铅笔公司在一审诉讼中提交了公证费发票及聘请律师的委托代理合同，因第一铅笔公司在本案中未能提供其因侵权行为所受到的实际损失或者鲜香干杂店因侵权所获得利益的证据，一审法院在认定鲜香干杂店构成商标侵权的基础上，综合考虑鲜香干杂店侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、第一铅笔公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定鲜香干杂店赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元，并无不当。

综上所述，鲜香干杂店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人金牛区鲜香干杂店负担。

本判决为终审判决。