四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终69号 上诉人（一审被告）：泸州市酒泉酿酒厂，住所地四川省泸州市纳溪区丰乐镇。

投资人：陈学良，男，1945年7月6日，汉族，住四川省泸州市纳溪区。

被上诉人（一审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州市国窖广场。

法定代表人：刘淼，董事长。

委托诉讼代理人：李迁迁，湖北广众律师事务所律师。

一审被告：郑州市上街区华尚超市，经营场所河南省郑州市上街区汝南路与新乡路交叉口。

经营者：李建云。

上诉人泸州市酒泉酿酒厂（以下简称酒泉酒厂）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）、一审被告郑州市上街区华尚超市（以下简称华尚超市）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2018）川05民初316号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

酒泉酒厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回泸州老窖公司对酒泉酒厂的诉讼请求。

主要事实和理由：虽然被诉侵权产品上标注有酒泉酒厂的商标，但泸州老窖公司没有提供证据证明被诉侵权产品的进货来源以及酒泉酒厂与华尚超市之间存在关联性，故本案没有证据证明酒泉酒厂生产或者委托他人生产了被诉侵权产品。

事实上，酒泉酒厂也从未有过该类行为。

泸州老窖公司辩称，被诉侵权产品的外包装、瓶贴标签上标注有酒泉酒厂的企业名称、生产许可证号、产地等信息，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，应认定酒泉酒厂为该产品的制造者或生产者。

虽然酒泉酒厂声称自己的企业名称等信息可能被他人冒用，但其未举出充分证据加以证明，也无实质维权行为。

因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

泸州老窖公司向四川省泸州市中级人民法院起诉请求：1.判令酒泉酒厂、华尚超市立即停止生产、销售侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的产品，以及对泸州老窖公司构成不正当竞争的产品。

2.判令酒泉酒厂、华尚超市赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支共计35万元。

3.本案诉讼费由酒泉酒厂、华尚超市承担。

一审法院认定事实：泸州老窖公司是第915682号注册商标“泸州老窖”、第11982878号注册商标“百年泸州老窖”的商标专用权人，该两枚商标均在注册有效期内，核定使用产品均为第33类。

河南省郑州市黄河公证处于2017年3月24日出具了（2017）郑黄证经字第01319号公证书，该公证书载明“本公证员与本处工作人员席嘉楠于二○一七年三月二十一日十一时四十七分，随同申请人泸州老窖股份有限公司的委托代理人王振涛来到位于郑州市角上海华联华尚超市上街店，在本公证员与本处工作人员席嘉楠的监督下，王振涛以普通消费者的身份在该超市内现场刷卡购买了白酒一瓶（外包装显示：“百年老窖窖龄60年四川泸州市酒泉酿酒厂”等内容）。

上述一行人来到该超市五号收银台，一名女性工作人员为王振涛办理了结账手续，王振涛获得华尚超市购物小票一张及中国工商银行ＰＯＳ单一张。

随后上述一行人来到该超市客服中心，一名女性工作人员为王振涛开具了一张河南增值税普通发票。

上述整个过程于当日十一时五十五分结束。

随后王振涛使用经过清洁性检查的手机对上述超市门头拍照。

同日，在本公证员与本处工作人员席嘉楠的监督下，王振涛将上述物品带回本处并进行拍照。

本公证员和本处工作人员席嘉楠对王振涛购买的上述物品进行了封存，王振涛对封存后的物品进行了拍照，封存后的物品交王振涛保存。

兹证明与本证书相粘连的照片共四张系王振涛拍照所得，与实际情况相符；

与本公证书相粘连的华尚超市购物小票复印件一页、中国工商银行ＰＯＳ单复印件一页、河南增值税普通发票复印件一页与原件内容相符，原件交王振涛保存”。

一审法院认为，庭审中，泸州老窖公司当庭拆封了河南省郑州市黄河公证处封存的保全产品。

经比对，经公证购买的产品外包装上有“百年老窖”字样，并且在外包装上纵向突出使用，该“百年”“老窖”在字体、字形上与泸州老窖公司的“泸州老窖”“百年泸州老窖”商标中的“百年”“老窖”一致，易导致消费者对产品来源产生混淆；

泸州老窖公司认为被诉侵权产品的外包装装饰、装潢与其生产的“泸州老窖金牌特曲”酒的外包装装饰、装潢相近似，构成不正当竞争，但该公司未提供“泸州老窖金牌特曲”实物予以比对，一审法院对其该项主张不予支持。

泸州老窖公司当庭出示的保全产品的外包装正面及底部的防伪标签上均有“四川泸州市酒泉酿酒厂”字样，酒泉酒厂虽主张是他人盗用其厂名，但未提供相应证据予以证明。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，生产、销售侵犯注册商标专用权的产品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，酒泉酒厂、华尚超市应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

关于赔偿数额的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案中，因泸州老窖公司未能举证证明其因侵权行为所受到的实际损失或侵权人因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉，被诉侵权产品的类型、销售价格，酒泉酒厂、华尚超市的侵权情节、过错程度以及泸州老窖公司为制止侵权行为所产生的合理开支等因素，酌情判定酒泉酒厂、华尚超市赔偿泸州老窖公司经济损失及制止侵权行为而产生的合理费用共计30万元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省泸州市中级人民法院作出（2018）川05民初316号民事判决，判决：一、酒泉酒厂、华尚超市停止生产、销售侵权产品；

二、酒泉酒厂、华尚超市在判决生效之日起十五日内赔偿泸州老窖公司经济损失和合理开支共计30万元；

三、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6550元，由泸州老窖公司负担850元，酒泉酒厂、华尚超市负担5700元。

本院二审期间，酒泉酒厂向本院提交了四组新证据： 证据一，酒泉酒厂营业执照及负责人身份证明，拟证明酒泉酒厂及其负责人身份合法。

证据二，酒泉酒厂照片六张，拟证明酒泉酒厂场地、规模均不具备生产包装瓶装酒的条件。

证据三，四川省泸州市中级人民法院（2015）泸知民初字第8号民事判决书，拟证明一审法院在同样的侵权案件中，未判决酒泉酒厂承担侵权责任。

证据四，2016年泸州老窖公司诉酒泉酒厂侵权案件资料，拟证明在类似侵权案件中，处理结果与酒泉酒厂无关。

泸州老窖公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仅能证明酒泉酒厂是法律上适格的诉讼主体，并不能证明其行为合法；

对证据二的真实性、关联性、合法性都不予认可，照片是酒泉酒厂局部照片，且在涉案侵权行为发生后拍摄，并不能反映侵权行为发生时的情况；

对证据三、证据四的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，虽然酒泉酒厂在2015年至2016年期间因类似案件类似情形被起诉，但其未向有关行政部门投诉、举报或通过诉讼等方式进行维权，还放任他人使用其企业名称进行生产销售，应认定其为被诉侵权产品的生产者。

综上，酒泉酒厂所举证据均达不到其证明目的。

本院经审查认为，证据一仅能证明酒泉酒厂的诉讼主体身份，不能证明其被诉侵权行为合法；

证据二不能证明酒泉酒厂未生产被诉侵权产品；

证据三及证据四与本案被诉侵权行为无关，故酒泉酒厂所举证据均达不到其证明目的，本院均不予采信。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：酒泉酒厂是否生产、销售了被诉侵权产品。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

本案中，被诉侵权产品的外包装及防伪标签上均标注有酒泉酒厂的企业名称，酒泉酒厂虽抗辩称可能存在他人冒用其企业名称的行为，但并未提供证据予以证明，也未提供证据证明其对此采取了正当必要的维权措施，故本院对其该项抗辩不予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，一审法院采信涉案公证书并认定酒泉酒厂生产、销售了被诉侵权产品，并无不当。

综上所述，酒泉酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5700元，由上诉人泸州市酒泉酿酒厂负担。

本判决为终审判决。