中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）最高法行申1510号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：EMD密理博公司。

住所地：美利坚合众国马萨诸塞州比尔里市康科德路290号。

法定代表人：约翰·德纳·哈伯德，该公司助理秘书。

委托诉讼代理人：左路，永新专利商标代理有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：苗征，北京市永新智财律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中华人民共和国国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：王金凤，该局审查员。

委托诉讼代理人：程强，该局审查员。

再审申请人EMD密理博公司因与被申请人中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院（2017）京行终967号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

EMD密理博公司申请再审称：（一）被诉决定对于本申请权利要求1与对比文件1的区别特征概括有所遗漏；

（二）被诉决定对于本申请权利要求1实际解决的技术问题的认定错误，忽视了本申请的技术效果；

（三）本申请权利要求1与对比文件1在技术构思、技术手段、技术问题和技术效果方面均存在实质性不同，相对于后者而言具有创造性。

综上，EMD密理博公司根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定申请再审。

请求：1.撤销一、二审判决；

2.撤销被诉决定；

3.责令国家知识产权局重新作出被诉决定。

国家知识产权局提交意见称，被诉决定对于本申请权利要求1与对比文件1的区别特征概括正确，进而对于其实际解决的技术问题认定正确，本申请权利要求1相对于对比文件1而言不具有创造性。

综上，请求维持一、二审判决及被诉决定，驳回EMD密理博公司的再审请求。

本院经审查查明，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题为：本申请权利要求1相对于对比文件1而言是否具有创造性。

第一，关于区别特征的确定。

与对比文件1，即本申请最接近的现有技术相比，权利要求1中“权利要求1中的配体包含五个或五个以上的结构域B或Z”和“所述结构域多点附着于色谱分析树脂。

”属于双方当事人无争议的区别特征，本院对此予以确认。

此外，权利要求1还记载了所述配体有“碱稳定性”，且“在0.5MNaOH中温育5小时后，保留其至少95%的结合能力。

”这一技术特征，被诉决定认为，鉴于本申请系功能性特征，没有对配体的结构产生实质性限定作用，不能将所述配体与对比文件1公开的配体区分开，故未将其作为区别特征予以概括。

对此，本院认为，在概括发明与最接近的现有技术的区别特征时，虽然可以进行一定程度的合并和总结，但客观上记载于权利要求并体现为发明和最接近现有技术之间不同之处的技术特征，原则上均应视为区别特征，至于其对本领域技术人员是否显而易见，属于后续判断所考量的因素。

因此，“所述配体有碱稳定性，在0.5MNaOH中温育5小时后，保留其至少95%的结合能力。

”亦属于本申请权利要求1相对于对比文件1的区别特征，鉴于该区别特征实际上是前述两项区别特征技术效果的表现，相互之间存在紧密关联，故被诉决定对区别特征的总结虽有遗漏，但并未影响后续创造性的评述。

第二，关于本申请权利要求1实际解决的技术问题。

在确定发明实际解决的技术问题时，应基于最接近的现有技术，根据区别特征在发明中的作用及达到的技术效果进行判断。

本案区别特征主要体现在将配体包含的结构域限定为五个或五个以上的B或Z，且多点附着于色谱分析树脂，以确保配体在碱性环境中能保持相当的结合能力，结合本申请说明书的相关记载，引入上述区别特征的目的即在于提高或加强配体的碱稳定性和耐腐蚀性。

因此，本申请权利要求1实际解决的技术问题为提高色谱分析用配体的碱稳定性，被诉决定将区别特征直接视为发明实际解决的技术问题的认定有所不当，本院予以纠正。

第三，本申请权利要求1相对于本领域技术人员来说是否显而易见。

判断发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，应从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决发明实际解决的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明。

本案中，对比文件1公开了由多孔颗粒组成的分离基质，其上固着有可用于结合抗体的配体，并在具体实施方式进一步公开了“所述配体包含单体、二聚体或多聚体形式的A蛋白的结构域，同时可包含一个或多个A、B、C、D和E的结构域，优选B和/或C结构域。

…此二聚体或多聚体包含蛋白质Z，其是B结构域的突变形式。

”的信息和采用环氧活化的方法将配体偶联至琼脂糖颗粒上的信息。

至此，作为同领域技术方案的对比文件1已为本领域技术人员提供了足够的启示，使其有动机改进对比文件1的技术方案，在不花费创造性劳动的基础上，通过有限次的试验，将所述配体所采用B/Z结构域的数量起点设置为五个，同时利用环氧活化的方法，将所述配体多点附着于支撑物上，从而达到在特定的碱性环境下保持抗体结合能力的效果。

EMD密理博公司称，对比文件1相对于现有技术而言其核心技术思路是在A蛋白引入一个或多个突变的结构域，与本申请的技术思路存在明显偏差，且结合本申请实施例可知，其所采取的技术方案相对于现有技术而言取得了显著的技术效果。

对此，本院认为，本领域技术人员在从现有技术中寻找启示时，虽然会受到其整体技术思路的影响，但在不存在相反教导或技术偏见的前提下，现有技术中公开的任何信息均有可能成为其改进最接近现有技术的动机，故无论对比文件1与本申请技术思路是否一致，均不影响其公开与区别特征密切的技术手段。

同时，本申请实施例中虽然就不同结构域组合的配体耐碱性给出了示例，但本申请所提供的方案在权利要求1限定的碱性环境下相对于其他方案效果并不明显，未达到创造性所要求的程度。

因此，对于EMD密理博公司的主张，本院不予采信。

综合上述分析，一、二审判决及被诉决定关于创造性的评述虽有不当之处，但其关于本申请权利要求1相对于对比文件1不具有创造性的结论正确，本院予以维持。

综上，EMD密理博公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回EMD密理博公司的再审申请。