山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3205号 上诉人（原审被告）：潍坊芒果娱乐服务有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区健康西街****楼万锦国际广场负**东南圆弧**商铺。

法定代表人：崔鹏，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：陈诚，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路******div> 法定代表人：陈旭，执行董事及经理。

委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。

上诉人潍坊芒果娱乐服务有限公司（以下简称芒果娱乐公司）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称珠海横琴公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院(2020)鲁07民初273号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

芒果娱乐公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回珠海横琴公司的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由珠海横琴公司承担。

事实与理由：一、原审法院认定事实和适用法律错误。

芒果娱乐公司所使用标识与涉案注册商标在文字构成、表现形式、呼叫、含义及整体外观等方面具有明显区别，容易为消费者所辨识，不会造成相关公众的混淆和误认，未构成使用在同一种商品或类似商品上的相同或近似商标。

芒果娱乐公司所使用的“芒果Kparty”字样标识由汉字“芒果”及英文字母“Kparty”构成，显著识别部分为中文“芒果”，且汉字“芒果”取自芒果娱乐公司企业名称中的文字，与涉案商标“k”“纯kparty”在文字构成、字形、呼叫、整体含义和整体外观明显不同，不会造成相关公众产生混淆和误认，不构成商标侵权。

二、即使芒果娱乐公司的行为构成商标侵权，一审法院判赔数额明显过高。

芒果娱乐公司的“侵权行为”只存在于店内宣传当中，受众极少，影响力极为有限，作为一家成立只有2年的公司，这样的店内宣传能够对珠海横琴公司带来的损害几乎是可以忽略不计的。

另外，珠海横琴公司并未提供证据证明其制止侵权支出的律师费等费用，因此一审法院判赔7万元明显过高，有悖公平公正的原则。

珠海横琴公司未答辩。

珠海横琴公司向一审法院起诉，请求判令芒果娱乐公司：1.立即停止侵犯珠海横琴公司第11727497号“”、第11727503号“”、第8299448号“”、第11727494号“”商标权的行为；

2.赔偿珠海横琴公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共计人民币10万元；

3.承担本案的全部诉讼费用。

一审庭审中，珠海横琴公司放弃对第11727503号“”商标权的主张。

一审法院认定事实如下：2011年12月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第8299448号“”商标，注册有效期限至2021年12月20日。

核定服务项目为第41类：文娱活动、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供卡拉0K服务、教育、安排和组织音乐会。

2015年12月13日，经核准该注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，注册人名义变更为珠海横琴公司。

2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第11727497号“”商标，注册有效期限至2024年4月13日。

核定服务项目均为第41类：安排和组织音乐会、电影制作、电视文娱节目、作曲、文娱活动、俱乐部服务（娱乐或教育）、电影剧本编写、提供卡拉OK服务、节目制作。

2015年12月13日，经核准该注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，注册人名义变更为珠海横琴公司。

2015年7月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第11727494号“”商标，注册有效期限至2025年7月20日。

核定服务项目为第41类，包括：教育、安排和组织音乐会、电影制作、电视文娱节目、作曲、文娱活动、俱乐部服务（娱乐或教育）、电影剧本编写、提供卡拉OK服务、节目制作。

2015年12月13曰，经核准该注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，注册人名义变更为珠海横琴公司。

2019年1月17日，山东省济南市长清公证处出具（2019）鲁济南长清证经字第136号公证书，该公证书载明珠海横琴公司委托济南三石知识产权服务有限公司向山东省济南市长清公证处申请证据保全公证。

2018年12月19日，山东省济南市长清公证处公证员李某与公证处工作人员周某以及济南三石知识产权服务有限公司委托代理人周高洁来到山东省潍坊市潍城区健康西街芒××，看到店内悬挂有营业执照（潍坊芒果娱乐服务有限公司），周高洁消费了28元，取得消费结账单一张，周高洁对现场场景进行了拍照。

公证员李某将上述所取得的票据进行了复印，并将票据原件交由周高洁保存，同时制作了《工作记录》一份。

一审庭审中，珠海横琴公司对芒果娱乐公司所使用的相关标识与珠海横琴公司主张的涉案注册商标发表了比对意见：芒果娱乐公司提供的服务与珠海横琴公司主张的涉案商标核准服务项目系相同服务，芒果娱乐公司在其店招、店内装潢、玻璃门及物品单上所使用的“K”字样标识，与珠海横琴公司第8299448号“”商标完全相同，与其他涉案注册商标构成近似。

2018年1月3日，珠海横琴公司与郑伟锋签订纯K经营指导合同，双方就纯K品牌的授权区域、内容及期限、授权费用、经营指导、有关专有知识产权的约定及商业秘密、违约责任、合同变更与终止等进行了约定。

郑伟锋依约定向珠海横琴公司转账知识产权授予费38万元、履约保证金20万元。

珠海横琴公司主张其为制止本案侵权行为所支付的合理开支包括律师费10000元、公证费5000元、差旅费1000元，但未提供证据佐证。

另査明，芒果娱乐公司为有限责任公司，成立于2018年3月30日，注册资本为100万元，经营范围为歌舞厅娱乐活动、组织策划文化艺术交流活动、企业形象策划、会议及展览展示服务、礼仪服务；

销售：食品、办公用品、玩具、日用百货、工艺品、电子产品。

一审法院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，珠海横琴公司依法获得第11727497号“”、第8299448号“”、第11727494号“”注册商标，上述商标均在有效保护期内，其在核定的服务项目上享有注册商标专用权，受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，芒果娱乐公司经营KTV业务，与涉案商标核定使用的服务类别相同。

珠海横琴公司涉案的商标具有特定含义，有一定的显著性。

经比对，芒果娱乐公司在其经营门店招牌及店内相关设施上使用的“芒果Kparty”字样标识与第11727494号“”注册商标近似，突出使用的“K”字样标识与珠海横琴公司的第8299448号“”注册商标相同，容易使相关公众误认芒果娱乐公司经营的KTV与珠海横琴公司存在特定的联系，该行为属于商标法第五十七条第一项、第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，珠海横琴公司要求芒果娱乐公司停止侵权、赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，珠海横琴公司提供的商标被许可方所在城市、所处地段、经营性质、经营规模、当地的消费水平与本案中芒果娱乐公司均不具有可比性，为此该许可费在本案中不宜直接作为认定赔偿数额的依据。

珠海横琴公司主张制止侵权的合理费用虽未提供相应证据，但从其委托律师参加诉讼、提交相关公证书等行为分析来看，其确需为制止侵权支出相关费用。

为此，一审法院参考涉案商标的知名度、芒果娱乐公司侵权行为的性质、情节及珠海横琴公司支付的维权合理开支等因素，将赔偿数额酌定为7万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、芒果娱乐公司立即停止侵害珠海横琴公司第11727497号“”、第8299448号“”、第11727494号“”注册商标专用权的行为；

二、芒果娱乐公司于判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴公司经济损失及合理开支共计7万元；

三、驳回珠海横琴公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元,由珠海横琴公司负担460元，芒果娱乐公司负担1840元。

本案二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是芒果娱乐公司是否构成商标侵权；

二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于芒果娱乐公司是否构成商标侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品商使用相同商标的，或在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标容易造成混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，芒果娱乐公司提供的是KTV业务，与涉案商标核定使用的服务类别相同。

将芒果娱乐公司使用的被控侵权标识与珠海横琴公司第8299448号“”商标比对，被控侵权标识中“K”与该商标的文字、读音、含义均相同，字形视觉效果无实质性差别，应认定构成相同商标。

与第11727497号“”、第11727494号“”商标进行比对，均包含“K”文字，构成近似商标。

因此，芒果娱乐公司在与珠海横琴公司涉案商标相同的服务上使用与涉案商标相同或近似的标识的行为，极易造成相关消费者混淆误认，构成商标侵权。

芒果娱乐公司主张其使用的系“芒果Kparty”，与涉案商标不同，不构成侵权。

对此，本院认为，虽然芒果娱乐公司在其经营场所使用的系“芒果Kparty”，其门头上使用方式为芒果竖列在上，Kparty横列在下，其他位置使用方式均为横列一行，但其使用方式均是“K”字体明显大于其他文字字体。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，芒果娱乐公司属于突出性使用“K”文字，该文字能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

故一审法院将该标识与涉案商标比对认定构成侵权并无不当，芒果娱乐公司的主张不能成立，本院不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，珠海横琴公司未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失以及芒果娱乐公司因侵权所获得的收益，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、芒果娱乐公司侵权行为的性质、情节及珠海横琴公司支付的维权合理开支等因素，确定芒果娱乐公司赔偿珠海横琴公司经济损失及合理开支7万元并无不当。

虽然珠海横琴公司未提供证据证明其合理开支的具体数额，但其申请公证处进行了公证，并委托律师参加了诉讼，必然要支出相关费用，故一审法院在确定赔偿数额时考虑合理开支因素并无不当。

综上所述，芒果娱乐公司上诉理由不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由潍坊芒果娱乐服务有限公司负担。

本判决为终审判决。