广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初168号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。

被告人曾荣娇，绰号“肥婆雯”，女，1976年2月2日出生，汉族，初中文化程度，出生地广东省云浮市罗定市，户籍地广东省云浮市罗定市。

因本案于2019年9月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。

现羁押于广州市第一看守所。

辩护人彭华汉，广东晟晨律师事务所律师。

广东省广州市黄埔区人民检察院以穗埔检刑诉〔2019〕1390号起诉书指控被告人曾荣娇犯假冒注册商标罪，于2020年2月3日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年3月5日公开开庭进行了审理，广东省广州市黄埔区人民检察院指派检察员邵秋明出庭支持公诉，被告人曾荣娇及辩护人彭华汉到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2014年6月至2015年8月间，被告人曾荣娇（绰号：“肥婆雯”）与同案人杨某2（已判决）等人结伙，在同案人杨俊杰租赁的位于本市白云区龙归镇龙兴西路自编18号五巷2号1楼地下工房内，未经宝洁（中国）有限公司许可，灌装生产假冒该公司“舒肤佳”注册商标的沐浴露。

其中被告人曾荣娇负责接单、分配利润及偶尔生产搬运；

同案人杨某2负责生产和接货。

2015年8月8日，公安机关查获了上述地下工场，并缴获假冒舒肤佳柠檬清晰沐浴露720毫升装240瓶、舒肤佳金银花自然清爽沐浴露720毫升装90瓶、产品送货单一批、生产工具灌装机、商标贴纸、空瓶等原料一批。

经鉴定，上述缴获的假冒舒肤佳沐浴露330瓶共价值人民币12147.6元。

产品送货单上记载的被告人曾荣娇等人生产了1230件，共14760瓶假冒舒肤佳沐浴露，共价值人民币535788元。

2019年9月6日9时许，公安人员在广州地铁体育西路站盘查时发现被告人曾荣娇，是网上追逃的在逃人员，随即将其抓获归案。

公诉机关认为：被告人曾荣娇无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人曾荣娇虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。

公诉机关以穗埔检诉量建〔2019〕1090号量刑建议书建议判处被告人曾荣娇有期徒刑三年六个月至四年，并处罚金。

被告人曾荣娇对公诉机关指控的其犯假冒注册商标罪的罪名没有意见，其辩解称：1.其是帮杨某2打工的，在杨某2忙时就帮一下，杨某2每天给其100元，没有共同租房，杨某2就在其楼下开厂；

2.指控的犯罪金额过大；

3.对其他指控的事实无意见。

庭审中，其否认“肥婆雯”是其绰号。

辩护人对公诉机关指控的被告人曾荣娇犯假冒注册商标罪的罪名没有意见，其辩护称：1.被告人曾荣娇是协助老板杨某2开展贴标签、搬运等工作，被告人曾荣娇并不是杨某2所说的合伙人，被告人曾荣娇起次要作用，是从犯；

2.对公诉机关指控的535788元案值有意见，实际上现场查获的货物价值12147.6元，鉴定部门的评估结论虚高，公安机关以在杨某2家中搜查到的杨某2本人书写的单据作为凭据，是非常可疑的；

3.被告人曾荣娇获利很少；

4.被告人曾荣娇在归案后能主动供述犯罪行为，认罪悔罪，可以从轻处罚；

5.被告人系初犯、偶犯。

藉上，请求判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

经审理查明，2014年6月至2015年8月间，被告人曾荣娇伙同杨某2（已判决）、杨某3（另案处理）等人，在杨俊杰租赁的位于本市白云区龙归镇龙兴西路自编18号五巷2号1楼地下工房内，未经宝洁（中国）有限公司（下称宝洁公司）许可，共同生产假冒该公司“舒肤佳”注册商标的沐浴露。

其中，被告人曾荣娇负责接单、分配利润及偶尔生产搬运；

同案人杨某2负责生产和接货。

2015年8月8日，公安机关查获了上述地下工场，并缴获假冒舒肤佳柠檬清新沐浴露720毫升装240瓶、舒肤佳金银花/菊花自然爽洁沐浴露720毫升装90瓶、产品送货单一批、生产工具灌装机、商标贴纸、空瓶等原料一批。

经鉴定，上述缴获的假冒舒肤佳沐浴露330瓶共价值人民币12147.6元，产品送货单上记载的被告人曾荣娇等人生产了1230件，共14760瓶假冒舒肤佳沐浴露，共价值人民币535788元。

2019年9月6日9时许，公安人员在广州地铁体育西路站盘查时发现被告人曾荣娇是网上追逃的在逃人员，随即将其抓获归案。

2015年12月25日，同案人杨某2因犯假冒注册商标罪，情节特别严重，被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金275000元，涉案赃物、作案工具等缴获物品已同时判处予以没收。

一审宣判后，杨某2以量刑过重为由提出上诉，2016年2月18日，二审裁定驳回上述，维持原判。

上述事实，有公诉机关提交的并经当庭出示、质证的如下证据证实：（2015）穗黄法知刑初字第9号刑事判决书、（2016）粤01刑终359号刑事裁定书、宝洁公司营业执照、第628814、5655594、13254903号商标注册证及核准续展注册证明、宝洁公司出具的未授权证明、鉴别证明和价格证明材料、扣押的产品送货单多张、杨俊杰与被告人曾荣娇（132××××0826）之间的短信记录、被害单位陈述（代表林洁雯及授权委托书）及报案材料、证某、邓某、曾某1、杨某1等人的证言及相关辨认笔录、同案人杨俊杰的供述及辨认笔录、被告人曾荣娇在公安、检察机关的供述和辩解、广州开发区价格认证中心出具的穗开价鉴〔2015〕225号、327号鉴定意见书、搜查笔录、扣押清单、涉案的实物标签、包装材料、沐浴液成品、空瓶、原材料、灌装机器设备等照片、户籍及前科材料、抓获经过等，足以认定。

经当庭出示质证，被告人曾荣娇及其辩护人除对穗开价鉴〔2015〕225号、327号鉴定意见书有异议、认为鉴定价格过高外，对其他证据均无异议，对异议证据未提交相反证据。

针对辩解、辩护意见，根据本案证据及法律、相关法律意见，结合被告人当庭供述，本院分析、认定如下事实：一、关于依法不认定被告人曾荣娇是从犯的问题。

经查，同案人杨某2供述及辨认证实被告人曾荣娇是其婶婶“肥婆雯”，“肥婆雯”找其一起合作加工假冒宝洁公司的产品，其和“肥婆雯”平摊机器设备成本，其租房子用于加工生产假冒产品，加工费扣除房租等费用后和“肥婆雯”按4:3的比例分配；

证某的证言证实“肥婆雯”找杨某2一起合作帮别人加工假冒的洗发水和沐浴露等产品；

证人邓某的证言证实制假场地是杨某2向其租的；

被告人曾荣娇在检察机关供认家里人叫其“肥婆雯”，与杨某2一起参与了假冒沐浴露产品的生产经营。

上述证据可以证实，被告人曾荣娇的绰号叫“肥婆雯”，其和杨某2等人一起实施假冒宝洁公司产品的过程中，与杨某2共同负责生产、分摊经营成本，没有明显的主次之分，不宜区分主从犯罪，因此相关辩解、辩护意见缺乏事实依据，不予采纳。

二、关于认定非法经营数额问题。

庭审中，公诉人陈述称涉案330瓶假冒产品的鉴定价格是12147.6元，涉案产品送货单的鉴定价格是537903.6元，公诉机关在本案指控的非法经营数额是12147.6元+535788元，共计547935.6元，之所以以数额535788元来指控而不是涉案产品送货单上的鉴定价格537903.6元，是因为该金额是同案人杨某2生效判决书确定的数额。

本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，非法经营数额按照被侵权产品的市场中间价格计算。

因被告人曾荣娇等人只生产假冒浴液，然后运走，并不销售，涉案产品送货单中没有记录实际销售价格，杨某2亦没有供述有具体实际销售价格，本案无其他证据显示标价或者实际销售价格，所以，以被侵权产品的市场中间价鉴定非法经营数额符合法律规定。

本案中，虽然公诉机关以同案人杨某2的生效判决书确定的数额535788元指控，与产品送货单的鉴定价格537903.6元不符，但数额小于产品送货单的鉴定价格，客观上有利于被告人曾荣娇，可以采信，被告人曾荣娇及辩护人对鉴定价格虽有异议，但未有相反证据，因此可以认定本案的非法经营数额共计547935.6元。

本院认为，被告人曾荣娇未经注册商标所有人的许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控被告人曾荣娇犯假冒注册商标罪的罪名成立，指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。

被告人曾荣娇虽不具有自首情节，但在归案后的检察起诉阶段及庭审中能如实供述罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。

被告人曾荣娇无前科、属于初犯，可酌情从轻处罚。

但考虑到被告人曾荣娇与同案人在参与共同犯罪所起作用基本相当的事实，对被告人曾荣娇宣告缓刑不能做到罪责刑相适应，故不宜适用缓刑。

其他辩解和辩护意见，有事实依据，依法采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：被告人曾荣娇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币275000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2023年3月5日止。

罚金在本判决生效次日起十日内一次性缴清。

）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审　判　长　　吴　放人民陪审员　　邱启刚人民陪审员　　吴玉兰二〇二〇年三月二十五日法官助理陈敏霞书记员郭思敏附：本裁判的主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。

刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。

对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。

第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；

“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。