文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终638号上诉人（原审被告）：江苏双沟酿酒厂，住所地江苏省泗洪县双沟镇东大街88号。

法定代表人：陈建好，该厂厂长。

被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省洋河新区洋河镇中大街118号。

法定代表人：王耀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王玮，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦蒙，江苏向天律师事务所律师。

原审被告：上海欧尚超市有限公司，住所地上海市杨浦区中原路102号。

法定代表人：佘广华，该公司董事长。

上诉人江苏双沟酿酒厂（以下简称双沟酿酒厂）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒集团）及原审被告上海欧尚超市有限公司（以下简称欧尚超市）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院(2018)苏13民初95号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

双沟酿酒厂上诉请求：1.撤销一审判决；

2.一审、二审诉讼费用由苏酒集团承担。

事实和理由：1.其不侵犯苏酒集团的涉案商标；

2.“珍宝坊”并非苏酒集团持有的商标；

3.“苏”字商标虽然是苏酒集团注册，但其不具有显著性；

4.一审判决将“苏宝坊”商标拆分为“苏”和“珍宝坊”两个商标有断章取义之嫌；

5.“苏宝坊”商标被无效后，双沟酿酒厂及时通知常州万德酒业有限公司（以下简称常州万德酒业）对该产品予以下架处理，即使构成侵权也应当由常州万德酒业和欧尚超市承担责任；

6.被诉侵权商品系2015年以前生产，本案不应适用新的商标法。

苏酒集团答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回双沟酿酒厂的上诉请求，维持原判。

欧尚超市未提交陈述意见。

苏酒集团向一审法院起诉请求：1.双沟酿酒厂、欧尚超市立即停止生产、销售侵犯第5534908号“蘇”、第4908077号“”文字及图形商标的注册商标专用权；

2.双沟酿酒厂、欧尚超市赔偿经济损失及合理维权费用80万元；

3.双沟酿酒厂、欧尚超市承担一审诉讼费用。

一审庭审中将本案诉请的侵权行为明确为：1.涉案“42度蘇寳坊鼎盛”白酒及“42度蘇寳坊盛世佳酿”白酒酒盒和酒瓶上使用“蘇寳坊”标识侵犯了苏酒集团第5534908号“蘇”和第4887157号“雙溝珍寳坊”注册商标专用权；

2.涉案“42度蘇寳坊鼎盛”白酒酒盒上标注侵犯了苏酒集团第4908077号“”图文组合商标。

一审法院认定事实：江苏双沟酒业股份有限公司（以下简称双沟酒业）系知名白酒酿造企业。

双沟白酒具有悠久的历史，在国内享有盛名。

2008年6月14日，经国家商标局核准，双沟酒业取得注册号为第4887157号“雙溝珍寳坊”竖排文字商标（见附件1），核定使用商品项目第33类：果酒（含酒精）；

开胃酒；

烧酒；

蒸馏酒精饮料；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

含酒精液体；

酒精饮料（啤酒除外）（截止），有效期至2018年6月13日（经商标局网站查询，该商标有效期已续展至2028年6月13日）。

2008年6月21日，经国家商标局核准，双沟酒业取得注册号为第4908077号“”图文组合商标，核定使用商品项目第33类：果酒（含酒精）；

开胃酒；

烧酒；

蒸馏酒精饮料；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

含酒精液体；

酒精饮料（啤酒除外），有效期至2018年6月20日（经商标局网站查询，该商标有效期已续展至2028年6月20日）。

2009年6月21日，经国家商标局核准，双沟酒业取得注册号为第5534908号“蘇”文字商标（见附件1），核定使用商品项目第33类：白兰地；

果酒（含酒精）；

米酒；

蒸馏酒精饮料；

汽酒；

酒（饮料）；

清酒；

含酒精果子饮料；

葡萄酒；

含水果的酒精饮料（截止），有效期至2019年6月20日。

2010年10月18日，国家商标局认定双沟珍宝坊为驰名商标。

2012年1月11日，中华工商时报刊载“茅五洋”分得十枚“中国驰名商标”，内容包括“双沟”“双沟珍宝坊”为中国驰名商标。

2010年，双沟酒业与苏酒集团签订《商标普通许可使用及授权书》，授权苏酒集团可以以自己的名义从事商标、专利、不正当竞争等维权活动，授权的范围包含维权的内容。

双沟酿酒厂系集体所有制企业，成立于1991年7月1日。

经营范围为：生产：白酒、其他酒；

销售本企业生产的产品；

粮食收购。

2009年11月7日，经国家商标局核准，案外人马国栋取得注册号为第5865115号“蘇寳坊”文字商标，核定使用商品项目第33类：含酒精饮料；

酒精饮料（啤酒除外）；

白酒；

果酒（含酒精）；

含酒精果子饮料；

米酒；

食用酒精；

黄酒；

料酒；

酒（饮料）（截止），有效期至2019年11月5日。

2010年10月27日，经国家商标局核准，该注册商标转让给徐州久润酒业有限公司（以下简称久润公司）。

久润公司将该商标授权给双沟酿酒厂使用。

2015年9月17日，国家商评委作出商评字（2015）第0000062980号《关于第5865115号“蘇寳坊”商标无效宣告请求裁定书》，裁定对争议商标予以无效宣告。

2017年9月18日，苏酒集团的委托代理人陈伟峰在上海市长宁公证处工作人员随同下，到位于上海市长阳路欧尚超市购买了42度蘇寳坊浓香型白酒一瓶、42度蘇寳坊盛世佳酿白酒一瓶、52度蓝色之海窖藏15绵柔型白酒一瓶、52度蓝色之海窖藏18绵柔型白酒一瓶、52度蓝色宴宾十五窖龄绵柔型白酒二瓶、52度蓝色贵宾8浓香型白酒二瓶、52度蓝色贵宾12浓香型白酒二瓶，并取得了银联商务消费凭证一张和上海增值税普通发票一张。

后公证人员将现场取得的银联商务消费凭证和上海增值税普通发票复印、并将所购物品拍照并封签，最后将所拍摄照片打印。

2017年9月22日，该公证处作出（2017）沪长证经字第3332号公证书，公证证明了上述过程。

涉案42度蘇寳坊鼎盛白酒（见附件2）生产日期为2013年12月12日。

涉案42度蘇寳坊盛世佳酿白酒（见附件2）生产日期为2013年12月20日。

经一审当庭比对，涉案两款白酒的酒盒及酒瓶显著位置均以竖排标注了“蘇寳坊”文字，该文字右上角有®标志。

同时涉案42度蘇寳坊鼎盛白酒酒盒上“蘇寳坊”文字下方还标注了“”。

苏酒集团认为，上述“蘇寳坊”文字侵犯了其“蘇”和“雙溝珍寳坊”商标，“”侵犯了“”图文组合商标。

另查明：2014年3月25日，一审法院作出（2013）宿中知民初字第0188号民事判决，认定双沟酿酒厂生产销售的“紫砂蘇酒”上使用“紫砂蘇酒”文字，对注册商标“紫砂苏”主体文字、图形添加了“酒”字，同时对书写方式作出了改动，突出标注了“蘇酒”字样，改变了注册商标样式，特别是将“紫砂”与“蘇酒”分割开来使用，使产品上的“紫砂苏”作为商标标识的识别性、显著性均不明显，侵犯双沟酒业“蘇”、“蘇酒”注册商标专用权，判令双沟酿酒厂停止侵权并赔偿苏酒集团经济损失6万元；

2015年12月9日，一审法院作出（2014）宿中知民初字第0133号民事判决，认定双沟酿酒厂生产销售的“普蘇酒”包装装潢构成对“蘇酒”包装装潢的不正当竞争，判令双沟酿酒厂停止侵权并赔偿苏酒集团经济损失12万元。

双沟酿酒厂不服，提起上诉。

江苏省高级人民法院经审理作出（2016）苏民终274号判决，判决驳回上诉，维持原判。

2016年1月12日，一审法院作出（2015）宿中知民初字第0085号民事判决，认定双沟酿酒厂生产销售的“绵柔大曲”侵犯双沟酒业“双沟”“雙溝”等商标，判决双沟酿酒厂停止侵权并赔偿苏酒集团经济损失15万元。

双沟酿酒厂不服，提起上诉。

江苏省高级人民法院经审理作出（2016）苏民终486号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

2017年11月13日，江苏省高级人民法院作出（2017）苏民终1162号民事判决，认定双沟酿酒厂没有擅自使用双沟酒业的企业名称。

该判决指出“鉴于双沟酿酒厂之前的侵权行为，本院特别要提醒，为避免双方再起纠纷，双沟酿酒厂应遵循诚实信用原则，自觉履行生效判决，在今后的生产经营中，要注意在产品的商标、名称、包装、装潢等方面与双沟酒业公司商标、商品特有的包装、装潢进行显著区别设计，以防止因企业名称相近而产生的产品混淆，不得在其产品上使用与双沟酒业公司商标相同或近似的商标，不得在其产品上使用与双沟酒业公司商品特有的名称、包装、装潢相同或类似的名称、包装、装潢，不得在其产品上标注“双沟老字号”字样，如其基于以上行为再次对双沟酒业公司构成侵权，法院将考虑其主观恶意程度，可以加大对其赔偿数额的判罚。

”2017年6月20日，北京市高级人民法院作出（2017）京行终1786号行政判决，维持了一审法院撤销国家商评委维持“普蘇”商标裁定的判决结果。

2016年10月19日，北京市高级人民法院作出（2017）京行终4624号行政判决，维持了一审法院撤销国家商评委作出的商评字（2015）第46549号《关于第7560640号“紫砂苏”商标无效宣告请求裁定》，商评委重新作出裁定的判决，在裁判理由部分认定“紫砂苏”和引证商标“苏”“苏酒”不构成近似商标。

一审的争议焦点为：1.涉案42度蘇寳坊鼎盛白酒上标注的“”标识是否侵犯苏酒集团的第4908077号“”注册商标专用权；

2.双沟酿酒厂在“蘇寳坊”商标有效期内使用该商标生产销售涉案两款白酒，该行为是否侵权苏酒集团的“蘇”、“雙溝珍寳坊”商标专用权；

3.双沟酿酒厂和欧尚超市是否应当承担赔偿责任。

一审法院认为：一、关于第一个争议焦点，苏酒集团经双沟酒业授权，有权以自己名义提起诉讼。

涉案42度蘇寳坊鼎盛白酒上标注的“”标识与苏酒集团的第4908077号“”注册商标相比较，不论在字母组成、还是在图形构成上，二者都不存在相似之处，不会让相关公众产生混淆，故对苏酒集团的该项侵权主张，不予支持。

二、关于第二个争议焦点，《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第四十七条第一款规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。

”据此，双沟酿酒厂在涉案产品上使用的“蘇寳坊”商标已被国家商评委宣告无效，该商标专用权应视为自始即不存在，即该商标从注册时就无效，法律上不承认该注册商标权的存在或曾经存在，故双沟酿酒厂以其在“蘇寳坊”商标有效期内使用该商标抗辩不构成侵权的主张不能成立，不予支持。

但双沟酿酒厂使用“蘇寳坊”标识是否侵犯苏酒集团主张的商标专用权仍应结合商标法的规定进行判定。

商标法第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。

据此，只要使用人使用商标的行为与原告的注册商标相比较构成近似，容易导致相关公众的混淆，即构成商标侵权。

“蘇寳坊”标识完整包含了“蘇”商标，与“雙溝珍寳坊”商标相比，“雙溝珍寳坊”由“雙溝”和“珍寳坊”组成，有双沟的珍宝坊之意，而“蘇寳坊”与“珍寳坊”仅一字之差，均为竖排繁体字，且“蘇”和“雙溝珍寳坊”均被认定为驰名商标，具有较高的知名度，“蘇寳坊”很容易让相关公众将该标识与“蘇”和“雙溝珍寳坊”商标产生联系，误认为为双沟酒业的新产品，从而对商品来源产生混淆和误认。

故“蘇寳坊”标识侵犯了“蘇”和“雙溝珍寳坊”商标专用权。

商标法第四十七条第二款规定：“宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。

但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

”该条第三款规定：“依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

”据此，该条只对商标被无效宣告后，被宣告无效的商标注册人作为权利人追究他人侵权责任如何处理进行了规定，而没有对该商标注册人或者使用该商标的人侵犯他人商标权如何处理作出规定。

如直接适用商标法第五十七条的规定来认定是否构成商标侵权，则对因信赖注册商标证而使用该商标的人明显不公平。

因此，在判定因由商标注册人授权或许可而使用被宣告无效的商标的商标使用人是否构成商标侵权，应当参照商标法第四十七条第二款“因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”的规定，即商标使用人在该商标被宣告无效前恶意使用该注册商标的，才认定构成侵权。

本案中，双沟酿酒厂在使用“蘇寳坊”商标时主观故意明显，故其行为构成商标侵权。

理由如下：1、双沟酒业和双沟酿酒厂均位于宿迁市××县××镇，均为白酒生产经营企业，属于同类竞争企业，两企业均有一定的历史，且存在历史渊源，故双沟酿酒厂对双沟酒业畅销产品类型及知名商标应为明知，其在使用涉案“蘇寳坊”商标时不应仅仅审查注册商标证，更应当结合其相关商业经验和诉讼经历审查该商标是否会构成侵权。

2、双沟酿酒厂近年来多次因商标侵权和不正当竞争行为被提起诉讼，在大部分案件中被判决侵权行为成立，且双方就“普蘇”商标等纠纷提起了行政诉讼，故而双沟酿酒厂近年来攀附苏酒集团商标等权利的主观故意明显，其更能够判断所用商标是否与双沟酒业的相关商标构成侵权，其放任的态度进一步说明其主观故意明显。

3、双沟酿酒厂虽然抗辩其使用涉案商标系受久润公司委托生产，但在涉案产品包装信息上并未标注久润公司相关信息，也说明双沟酿酒厂有隐匿相关信息，以造成相关公众对该商标产生混淆的主观故意。

商标法第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于商标侵权行为。

据此，欧尚超市销售涉案商品的行为亦构成商标侵权。

三、关于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、商标法第六十三条的规定，实施商标侵权行为的，应当停止商标侵权行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。

苏酒集团主张双沟酿酒厂和欧尚超市立即停止侵害其第4887157号“雙溝珍寳坊”、第5534908号“蘇”文字商标，并赔偿损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

由于双沟酿酒厂、欧尚超市因商标侵权行为所获利益以及苏酒集团因侵权所遭受损失均难以确定，因此一审法院依法酌定赔偿数额，双沟酿酒厂应赔偿苏酒集团经济损失及维权支出的合理费用合计人民币500000元，作为涉案产品的销售者欧尚超市，应当根据其实施侵权行为的情节在上述赔偿额内承担5万元的连带赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十七条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条之规定，一审法院判决：一、江苏双沟酿酒厂立即停止生产销售侵害第4887157号、第5534908号注册商标专用权的涉案商品，上海欧尚超市有限公司立即停止销售涉案侵权产品；

二、江苏双沟酿酒厂于判决生效之日起十日内赔偿苏酒集团贸易股份有限公司经济损失（含合理维权费用）人民币500000元，上海欧尚超市有限公司对上述损失500000元中50000元承担连带赔偿责任；

三、驳回苏酒集团贸易股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11800元，保全费4520元，由苏酒集团贸易股份有限公司负担4425元，江苏双沟酿酒厂公司负担11000元，上海欧尚超市有限公司负担895元。

双沟酿酒厂二审中提交了“蘇宝坊”图文商标申请号13584913，证明该商标现在已经初审公告。

苏酒集团质证认为，对该证据真实性无异议，但该商标不是本案诉争商标，与本案无关联性。

本院认为，上述证据的真实性认可，对其关联性不予认可。

一审判决查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。

二审争议焦点为：双沟酿酒厂生产、销售被诉侵权商品的行为是否侵犯苏酒集团涉案第4887157号、第5534908号注册商标专用权。

本院认为：双沟酿酒厂生产、销售被诉侵权商品的行为侵犯苏酒集团涉案第4887157号、第5534908号注册商标专用权。

理由如下：第一，双沟酒业的涉案第4887157号、第5534908号注册商标经国家商标局核准注册，依法应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在发生注册商标专用权被侵害时，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

苏酒集团作为涉案商标的普通被许可人，经涉案商标权利人双沟酒业明确授权，有权提起侵犯涉案商标权诉讼。

第二，苏酒集团通过公证购买被诉侵权商品的时间是2017年9月，故一审判决对本案适用2013年修正商标法正确，对双沟酿酒厂关于一审判决适用法律错误的上诉理由，本院不予采信。

第三，商标法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”本案中，苏酒集团主张注册商标专用权的两个商标标识为“蘇”和“雙溝珍寳坊”文字。

双沟酿酒厂被诉侵权商品使用的标识是“蘇寳坊”，其中的“蘇”与涉案第5534908号商标“蘇”二者近似，而“蘇寳坊”与涉案第4887157号商标“珍寳坊”仅一字之差，均为竖排繁体字，考虑到涉案商标在酒类商品上的知名度，同时使用在酒类商品上，且双沟酿酒厂与双沟酒业同宿迁市××县××镇镇，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为二者之间存在关联关系，属于侵害商标权行为。

第四，双沟酿酒厂上诉主张其在“蘇寳坊”商标被无效后，及时通知常州万德酒业对涉案商品下架处理，其不应承担民事责任。

对此，本院认为，商标法第四十七条第一款规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。

”本案双沟酿酒厂在涉案产品上使用的“蘇寳坊”商标已被国家商评委宣告无效，故该商标专用权应视为自始即不存在，其应当承担相应的民事责任。

因此，双沟酿酒厂该上诉主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，双沟酿酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由江苏双沟酿酒厂负担。

本判决为终审判决。