文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终57号上诉人（原审原告）：南京彼格菲斯商贸有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区山西路126号、128号907室。

法定代表人：张立刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡铭，江苏焯燃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：清江浦区大亨鸡排店，经营场所江苏省淮安市清江浦区万达广场步行街南169号38号。

经营者：李雅文，女，1996年2月6日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：应海东，上海申浩（淮安）律师事务所律师。

上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）因与被上诉人清江浦区大亨鸡排店（以下简称大亨鸡排店）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2018)苏08民初185号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

彼格菲斯公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持彼格菲斯公司的全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由大亨鸡排店承担。

主要事实和理由：1.彼格菲斯公司依据涉案加盟协议书的约定行使单方解除权，并于2017年2月14日签发《解除合同通知书》解除加盟合作关系，终止对大亨鸡排店各项授权。

2月16日大亨鸡排店已签收。

其在庭审中提出异议，但从未请求法院或仲裁机构确认无效，故涉案加盟协议在解除合同通知书到达大亨鸡排店时解除。

2.大亨鸡排店庭审辩称未收到解除合同通知书及函件，应提供证据加以证明，但其未能提供证据，应承担不利后果。

因此，在丧失使用权的情况下，大亨鸡排店涉案行为构成商标侵权。

大亨鸡排店提交书面答辩意见称：一审中，彼格菲斯公司当庭突然主张涉案加盟协议已解除，大亨鸡排店未经授权使用的行为构成侵权，但没有提供证据。

庭审后其提供的快递单上另行加注的“解除合同通知书淮安万达金街”字样颜色与复写颜色不一致，系事后变造所为，不能证明其已向大亨鸡排店邮寄送达加盟协议解除函件，其主张加盟协议已经解除没有事实依据。

综上，请求驳回彼格菲斯公司的上诉请求。

彼格菲斯公司向一审法院起诉，请求判令大亨鸡排店：1.停止侵害“大脸鸡排”第11867796号、第11256771号、第8977228号商标专用权的行为（包括拆除店铺侵权门头、销毁侵权包装袋）；

2.赔偿彼格菲斯公司经济损失3万元；

3.支付彼格菲斯公司因制止侵权行为而支付的合理费用4000元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院查明：彼格菲斯公司系成立于2012年7月10日的有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为预包装食品兼散装食品批发、零售、服装、鞋帽销售。

2012年9月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，案外人朱永森注册了第8977228号“（指定颜色）”商标，核定使用商品为第29类鸡肉食品、肉、腌肉，注册有效期限至2022年9月27日；

2015年11月27日，朱永森将该注册商标转让给彼格菲斯公司。

2014年4月14日，经国家商标局核准，彼格菲斯公司注册了第11256771号“（指定颜色）”商标，核定使用商品为第29类家禽（非活）、鱼（非活）、以水果为主的零食小吃、以果蔬为主的零食小吃、蛋、奶茶（以奶为主）、食用棕榈油、精制坚果仁、蔬菜色拉，注册有效期限至2024年4月13日。

2014年5月21日，经国家商标局核准，彼格菲斯公司注册了第11867796号“”商标，核定使用商品为第16类纸或纸板制广告牌、箱纸板、平面图、传单、名片、宣传画、包装纸、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋），注册有效期限至2024年5月20日。

2015年12月14日，经国家商标局核准，彼格菲斯公司注册了第13155362号“”商标，核定使用商品为第43类流动饮食供应、餐厅、茶馆、咖啡馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧服务、备办宴席、饭店、住所（旅馆、供膳寄宿处），注册有效期限至2025年12月13日。

大亨鸡排店系经营者李雅文于2017年4月28日在淮安市××区市场监督管理局登记设立的个体工商户，经营范围为食品经营（需要取得《食品经营许可证》后方可经营；

按许可证所列范围经营；

依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2018年2月4日，彼格菲斯公司的代理人王志为向江苏省南京市钟山公证处申请办理保全证据公证，该处公证人员郑某,张某,4跟随王志为来到淮安市××路淮安金街内的“大脸鸡排”店，公证人员对店铺所处位置进行拍照并用手机高德地图进行地图定位。

公证人员和某,4为进入该店，该店悬挂营业执照（名称：清江浦区大亨鸡排店）。

王志为在该店购买鸡排一份，支付13元。

依据王志为的要求，公证人员对该店现状进行拍照。

2018年2月11日，公证人员在公证处对保全取得的食品包装袋进行拍照并封存，封存后交彼格菲斯公司的代理人保管。

2018年2月26日，江苏省南京市钟山公证处对上述保全过程出具了（2018）宁钟证经内字第1684号公证书。

公证书附件照片显示，大亨鸡排店的店铺门头左边为“”图案，右边上部为“大脸鸡排”、下部为“BIG!FACE!”标识；

店内墙壁悬挂的价目表上显著标有“大脸鸡排”与“”标识；

在购买的鸡排纸质及塑料包装袋上，亦显著标有“大脸鸡排”与“”标识。

另查明，2016年10月25日，彼格菲斯公司与大亨鸡排店经营者李雅文签订一份区域内单店加盟协议书，约定彼格菲斯公司同意将其商标及服务标章授权给李雅文使用，加盟期从2016年10月25日起至2019年10月26日止。

2016年10月27日，彼格菲斯公司向李雅文颁发授权书，授权李雅文为其在淮安市××区××广场××街开设大脸鸡排淮安万达金街店，经营其旗下“大脸鸡排”品牌，授权期限为2016年10月25日—2019年10月24日。

审理中，彼格菲斯公司提供署期为2017年2月14日的解除合同通知书与单号为1071263697222的EMS快递单（系蓝色复写寄件人联，快递单上加注的“解除合同通知书淮安万达金街”字样系黑色），证明2017年2月16日大亨鸡排店经营者李雅文签收了其邮寄的解除合同通知书，双方之间的加盟协议已解除，大亨鸡排店此后未经授权使用相关注册商标，构成侵权。

大亨鸡排店对解除合同通知书与EMS快递单的真实性不认可，否认收到过相关函件。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。

彼格菲斯公司主张其与大亨鸡排店之间的加盟协议已解除，大亨鸡排店未经授权使用相关注册商标构成侵权，但其所提供的EMS快递单上加注的“解除合同通知书淮安万达金街”字样颜色与复写颜色不一致，难以证明其已向大亨鸡排店邮寄送达加盟协议解除函件，而大亨鸡排店对此亦不予认可，并提供加盟协议书、授权书以证明其系合法使用。

在现有证据不足以认定双方之间加盟协议已经解除的情况下，彼格菲斯公司主张大亨鸡排店侵害其注册商标专用权，要求大亨鸡排店停止侵权并进行相应赔偿，依据不足，一审法院难以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回南京彼格菲斯商贸有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费650元，由南京彼格菲斯商贸有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

双方当事人除对一审判决关于大亨鸡排店是否收到解除合同通知书的事实认定存在争议外，其他事实均无异议，本院对无异议的事实予以确认。

对于有异议的事实，本院认为，彼格菲斯公司主张其已向大亨鸡排店邮寄送达了解除合同通知书，并提供大亨鸡排店签收的快递查询单予以证实。

大亨鸡排店否认其收到解除合同通知书，但并未提供相反证据，故可以认定2017年2月16日大亨鸡排店已收到彼格菲斯公司的解除合同通知书。

一审判决关于彼格菲斯公司未能举证证明其已邮寄送达解除合同通知书的事实认定不当，本院予以纠正。

本院另查明：2016年10月25日彼格菲斯公司与李雅文签订的区域内单店加盟协议书约定：第十三条日常及销售方式：8.第一年管理费用与加盟费一起支付，以后每年的管理费用应在每年的XX月XX日支付。

管理费用于日常店面巡查，品质把控管理，新品培训学习等（不包含总公司整体菜单及产品全面提升费用）。

第十九条违约处罚：1.李雅文若违反本协议第五条（营业主体）第二项、第三项、第十条（竞业禁止）至第十一条（权利转移之限制）任一条款项之规定，应支付惩罚性违约金20万元，并赔偿损害，彼格菲斯公司可以终止本协议。

第二十条终止条款：1.除依第十八条之规定终止本协议外，若有下列情形之一者，亦得不经通知或催告，径行终止本协议：（1）李雅文去向不明达七日；

（2）李雅文破产或强制执行、扣押、处罚及负责人遭受刑事措施等；

（3）李雅文未经书面同意停业、歇业等；

（4）李雅文未于约定时间内缴清货款经催缴仍未缴交者。

第二十一条协议终止后之义务：4.本协议终止三年内，李雅文不得开设与彼格菲斯公司及其代理商售卖产品相同的鸡排门店，如违约者，有权追究李雅文责任。

2017年2月14日彼格菲斯公司在解除合同通知书中称，依据合同第十九条第1点、第二十条第1点和第二十一条第4点约定，李雅文未按期缴纳管理费1万元，违约金额可从此前其提供的保证金1万元中扣除并与其解除加盟合作关系……本案二审争议焦点：大亨鸡排店涉案行为是否侵犯彼格菲斯公司的涉案注册商标专用权。

本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。

合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

本案中，虽然彼格菲斯公司已向大亨鸡排店送达了解除合同通知书，但并不当然意味着合同解除，其行使单方解除权的前提是解除合同的条件已成就。

彼格菲斯公司在解除合同通知书中称，依据加盟协议第十九条第1点，第二十条第1点和第二十一条第4点的约定，李雅文未按期缴纳管理费1万元，与其解除加盟合作关系。

但是，从上述条款约定的具体内容看，合同解除的情形主要针对大亨鸡排店是否经催告仍未缴清货款、是否存在竞业禁止等行为，并不涉及欠缴1万元管理费的问题。

因此，解除涉案合同的条件尚未成就，彼格菲斯公司不享有单方解除权，其送达的解除合同通知书并不产生解除合同的效力。

彼格菲斯公司主张涉案加盟协议解除依据不足，本院不予采纳。

大亨鸡排店根据加盟协议享有使用涉案注册商标的权利，不构成侵权。

综上，彼格菲斯公司的上诉请求不予支持，予以驳回。

一审判决处理结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费650元，由南京彼格菲斯商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。