{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终263号 上诉人（原审被告）：福州市仓山区顺新五金店，经营场所福建省福州市仓山区建新镇玉兰二路与东岭路交叉口16号。

经营者：倪伍妹，女，1977年12月25日出生，汉族，住福建省闽侯县。

委托诉讼代理人：肖治雷，福建宽达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭璐峰，福建宽达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：徐仲财，福建迅晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王静，福建迅晟律师事务所实习律师。

上诉人福州市仓山区顺新五金店因（以下简称顺新五金店）与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2334号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

顺新五金店上诉请求：1.撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2334号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2.案件受理费及其他相关费用由被上诉人负担。

事实和理由：一、被上诉人提供的公证书不能直接证明上诉人存在侵权行为，原审法院对于该项事实认定错误。

首先，公证书只能证明购买的行为，不能证明侵权的存在，且收款收据上也仅注明商品为“刀片”，并未记载商标及刀片类型。

其次，被上诉人提供的比对正品外包装物厂名、厂址、生产日期，包装已经拆开，里面是否有进行过调换无法确定。

且就商标的侵权，应由第三方出具鉴定意见，证明上诉人存在侵犯商标权，被上诉人不能既当运动员又当裁判员，自己提出被侵权，侵权比对的正品又是自己提供的，没有第三方的公正或者鉴定。

二、退一步讲，即使上诉人存在侵权行为，原审判决赔偿的金额过高。

被上诉人在本案中进行多个环节的转委托，故意提高维权成本，以争取较大的赔偿金额，且被上诉人可以在一天内对多家相邻的店铺进行取证，故委托调查取证费用每件1000元过高。

律师费虽然是必然产生，但是仅有协议没有支付律师费发票，无法证明该笔费用已经实际产生且金额为3000元的事实。

涉案刀片利润微薄，一盒10片仅获利润七角，原审判决赔偿损失数额5000元实属过高。

福达公司向一审法院起诉请求：1.顺新五金店立即停止销售侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.顺新五金店赔偿福达公司经济损失以及为制止顺新五金店侵权行为所产生的合理费用共计20000元；

3.顺新五金店承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年7月21日，原告注册了第1056900号“ ”图文商标，该商标经两次续展有效期至2027年7月20日。

2018年4月23日，福建尚圭律师事务所的委托代理人吴萍向福建省厦门市鹭江公证处称，宁波东甽知识产权服务有限公司受福达公司委托处理该公司在中国境内的知识产权保护事宜，现福建尚圭律师事务所受宁波东甽知识产权服务有限公司委托向公证处申请就宁波东甽知识产权服务有限公司指派的工作人员到相关商店购买涉嫌侵权商品的行为进行保全证据公证。

在公证处公证员和工作人员的监督下，宁波东甽知识产权服务有限公司指派的工作人员严某于2018年4月26日来到福建省福州市仓山区玉兰一路6-9号的一家店名显示为“顺新五金”的商店，以普通消费者的身份购买了美工刀片3盒，使用微信支付9元后将微信付款页面截图后发送至公证员手机，并在该店取得《收款收据》1张。

购买取得的物品由公证员保管，并在随后取得其中2盒美工刀片放入信封中，使用公证处封条粘封，密封后的信封以及未封存的物品均交由严某收执。

上述过程，公证处公证员及工作人员拍摄照片7张，取得截屏图1张。

2018年10月8日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2018）厦鹭证内字第45539号公证书对上述过程予以证实。

在诉讼中，经当事人确认后，一审法院将公证封存的涉案产品予以拆封。

拆开后有两盒刀片。

经质证，福达公司认为该刀片是顺新五金店销售的侵权产品；

顺新五金店认为由于时间太久，无法确认是否是顺新五金店销售的，产品外观看上去和正品相同，无法辨别真伪，且收据上的盖章不是顺新五金店的。

一审法院经审查认为，福达公司公证购买的产品具备真实性、合法性和客观性特征，可以作为本案认定事实的依据。

另查明：顺新五金店类型为个体工商户，注册日期为2017年4月17日，经营范围为零售：五金。

一审法院认为：福达公司系第1056900号“ ”注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。

根据我国商标法第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，为侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，顺新五金店销售的美工刀外壳和刀片上使用了与福达公司注册商标近似的标识，构成侵权。

顺新五金店销售被控侵权产品的行为，构成对福达公司注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

顺新五金店对证据保全公证书存疑，但没有提供相反证据推翻该公证书，故一审法院对顺新五金店不存在侵权及无需承担赔偿责任的主张不予支持。

关于赔偿的数额，因福达公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或顺新五金店因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照我国商标法第六十三条第三款的规定，综合考虑被告侵权行为的性质、销售价格、涉案注册商标的知名度以及福达公司为制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定顺新五金店赔偿福达公司经济损失及合理费用共计5000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定，一审判决：一、福州市仓山区顺新五金店自本判决生效之日起立即停止销售侵害宁波市福达刀片有限公司第1056900号“ ”注册商标专用权商品的行为；

二、福州市仓山区顺新五金店自本判决生效之日起十日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失及合理费用共计5000元；

三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由宁波市福达刀片有限公司负担200元，由福州市仓山区顺新五金店负担100元。

本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。

本院另查明，公证封存的实物刀片包装壳上显著位置上印制有 图案，经比对与被上诉人的涉案注册商标构成相同；

刀片上也印有一个啄木鸟图案标识，与前述标识不同的是，该标识上的啄木鸟带有爪子，右边印有“琢木乌”三字，整体视觉与被上诉人的涉案注册商标构成近似。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

上诉人虽对本案公证书的证明内容有异议，但未能提供相反证据证明，其主张不能成立。

被控侵权产品使用的标识与涉案注册商标分别构成了相同和近似，属于在同种商品上使用相同和近似商标行为，侵害了涉案的注册商标专用权。

上诉人销售侵权产品，其行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的侵害商标权情形，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿金额，鉴于福达公司并未举证证明其因侵权行为所受损失或顺新五金店因侵权行为所得获利情况，本案应适用法定赔偿方式来确定。

原审法院综合考虑顺新五金店侵权行为的性质、销售价格、涉案注册商标的知名度以及福达公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定顺新五金店赔偿福达公司经济损失及合理费用共计5000元，并无不当。

综上，上诉人关于公证文书不能证明其有侵权行为以及原审判赔金额过高的上诉理由，依据不足，不能成立。

综上，顺新五金店的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由福州市仓山区顺新五金店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　扬 审　判　员　　林培阳 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年三月二十四日 书　记　员　　陈　平 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。