文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05知初601号原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。

法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

被告：上海金屋实业有限公司，住所地上海市嘉定区临洮路338弄8号811室。

法定代表人：王平山。

被告：江苏先锋食品股份有限公司，住所地江苏省泰州市兴化市安丰工业园区惠安路8号。

法定代表人：张苏凤。

委托诉讼代理人：王兆华，股东。

被告：苏州市相城区北桥新福乐佳超市，经营场所江苏省苏州市相城区北桥庄基村吴开路未来幼儿园旁。

经营者：晏小根，男，1976年9月16日出生，汉族，住江西省宜春市上高县。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）与被告上海金屋实业有限公司（以下简称金屋公司）、江苏先锋食品股份有限公司（以下简称先锋公司）、苏州市相城区北桥新福乐佳超市（以下简称新福乐佳超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月20日公开开庭进行了审理。

原告均瑶公司委托诉讼代理人陈名涛、被告先锋公司委托诉讼代理人王兆华、被告新福乐佳超市经营者晏小根到庭参加诉讼，被告金屋公司经本院传票传唤未到庭。

本案现已审理终结。

均瑶公司向本院提出诉讼请求，判令：1.金屋公司、先锋公司立即停止生产、销售侵害均瑶公司第9562548号注册商标专用权的乳酸菌饮品的行为；

2.新福乐佳超市立即停止销售侵害均瑶公司第9562548号注册商标专用权的乳酸菌饮品的行为；

3.金屋公司、先锋公司赔偿均瑶公司经济损失人民币50万元（含维权合理开支），新福乐佳超市在5万元的赔偿范围内承担连带责任；

4.金屋公司、先锋公司、新福乐佳超市共同负担本案诉讼费用。

事实与理由：均瑶公司系国内乳制品行业的龙头企业之一、最大的民企液态奶生产商。

2011年6月，均瑶公司的“味动力”品牌含乳饮料上市。

均瑶公司于2012年8月21日经核准注册取得第9562548号“”商标，核定使用的商品为第29类的牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主的）等，有效期至2022年8月20日。

2014年开始，均瑶公司通过在诸多电视频道投放广告、为电视节目冠名及植入电视剧等方式对“味动力”产品进行大量的宣传推广，“味动力”品牌及“味动力”含乳饮料亦获得“影响中国2015年度最具消费者信赖品牌”、“湖北名牌产品”等荣誉。

2017年，“味动力”乳酸菌产品全面升级换代为“味动力双发酵乳酸菌”。

均瑶公司已在全国布局了8个生产基地，销售网络遍布全国各地并远销北美。

2019年1月25日，均瑶公司取证人员在招牌标示“新福乐佳超市”等字样的店铺内购买两瓶塑料瓶装乳酸菌饮品，其瓶身印有“奇香仙果®”“胃动力”“净含量1.25L”、外包装上突出显示“胃动力”字样。

根据产品上标记的信息显示，该产品的生产商为金屋公司、先锋公司。

根据地址及相关信息查明，被诉侵权店铺为新福乐佳超市。

均瑶公司认为被诉侵权产品上使用了与涉案权利商标相近似的“胃动力”文字标识，容易导致混淆，金屋公司、先锋公司及新福乐佳超市的行为严重侵害了均瑶公司的注册商标专用权，故诉至本院，望判如所请。

金屋公司辩称，被诉侵权产品上使用的是奇香仙果商标，“胃动力”系用于说明乳酸菌的功能而非商标性使用，故其不构成商标侵权。

先锋公司辩称，1.其未构成商标侵权，因为“胃动力”系商品通用名称且已获市场普遍认可，“胃动力”已作为商标予以注册，其不知道有“味动力”商标且“味动力”产品在市场上没有影响，被诉侵权产品使用的奇香仙果商标与“味动力”商标完全不一致。

2.其试产700箱乳酸菌饮品投入市场，但早已停产。

3.金屋公司系其在上海设立的销售公司，不生产饮料且已于2016年停业。

新福乐佳超市辩称，被诉侵权产品具有合法来源，其不知道被诉侵权产品是否侵害他人商标权也没有能力辨别，被诉侵权产品上标注的图案及“胃动力”字样与涉案商标不构成商标近似，被诉侵权产品销量少。

当事人围绕其诉辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对各方不持异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

均瑶公司提供的下列证据中，对包括《全案服务合同》、《电视（广播）广告发布合同》及山西卫视、CCTV-6、湖南卫视等地排期表在内的诸多广告发布类证据、（2019）皖淮国公证字第888号公证书、公证费发票，均瑶公司提供了证据原件，本院对其真实性依法予以确认；

对广告视频，本院将结合上述广告发布类证据的认定情况予以综合认定；

对商标变更证明，本院结合均瑶公司其他维权案件中查明事实依法予以确认；

对2013年签订的《电视广告承揽合同》及公交车车身广告图片，均瑶公司未提供证据原件，本院亦无法核实其真实性故依法不予认定；

对百度百科上有关均瑶集团的介绍、搜狐网及中国汽车网的报道，本院对其关联性不予确认；

对食品生产许可信息，因指向先锋公司的食品生产许可证书编号，而先锋公司当庭确认被诉侵权产品系其生产，故本院对该证据的证明力已无评判必要。

先锋公司提供的若干“胃动力”乳酸菌饮品及江苏味动力饮品“胃动力”空瓶，因其与本案不具有关联性，本院依法不予确认。

新福乐佳超市提供的销售单等证据旨在证明被诉侵权产品具有合法来源，这也是本案争议焦点之一，故将在本院认为部分予以详细论述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：均瑶公司成立于1998年8月5日，经营范围包括乳制品生产（液体乳：巴氏杀菌乳、灭菌乳、酸乳）；

饮料（蛋白饮料、其他饮料类）生产；

预包装食品（含乳制品）批发兼零售等，其于2018年12月3日由均瑶集团乳业股份有限公司更名而来，与均瑶（集团）有限公司、上海均瑶（集团）有限公司及均瑶集团上海食品有限公司系关联公司。

2012年8月21日，均瑶集团乳业股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第9562548号“”商标，核定使用商品为第29类的牛奶；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

牛奶制品等，有效期至2022年8月20日。

该商标经国家工商行政管理总局商标局核准于2018年2月1日注册人地址变更为“湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号”、经国家知识产权局核准于2019年4月1日注册名义人变更为均瑶公司。

2014年到2018年间，均瑶公司的关联公司通过在各大电视台以及网络媒体发布广告的方式对均瑶乳业系列产品、味动力系列品牌产品进行宣传推广。

2017年1月，均瑶集团乳业股份有限公司生产的味动力牌味动力含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室、湖北省质量协会授予湖北名牌产品称号，有效期自2017年1月至2019年12月。

安徽宏玮律师事务所负责人彭永康于2019年1月23日向安徽省淮北市国信公证处申请保全证据公证，公证处于2019年2月1日出具了（2019）皖淮国公证字第888号公证书，均瑶公司为此支付公证费900元。

根据公证书记载，公证员王某、公证员助理黄天明及申请人指定的参加人范艳良于2019年1月25日至位于江苏省苏州市苏州天虹华盛印染公司附近。

在招牌显示有“新福乐佳超市”等字样的店铺内，范艳良以支付宝支付的方式购买了瓶身印有“奇香仙果®”、“胃动力”、“净含量1.25L”等字样的塑料瓶装饮品两瓶。

黄天明对该店铺名称进行拍照，王某对所购饮品外观拍照后封存，并对封存状况予以拍照。

后，封存物品交由范艳良带回留存。

根据公证书附图及当庭拆封查验，被诉侵权产品瓶身正背面显著位置均以较大字号突出印制“胃动力”字样，其上方印有“”、下方以较小字号印制“乳酸菌饮品”、“净含量：1.25L”及“上海金屋实业有限公司荣誉出品”；

瓶颈正面以较小字号印有“天天胃动力欢乐每一天”以及以更小字号印制的“2018/08/25”字样，瓶颈两侧面以更小字号印有“奇香仙果®”字样。

根据瓶身侧面标注的信息显示，品名为乳酸菌饮品（杀菌型），配料表中含有水、脱脂奶粉、白砂糖等成分，委托商为金屋公司、地址为上海市嘉定区临洮路338弄8号811室，生产商为先锋公司，地址为江苏省兴化市安丰工业园区惠安路8号，产地为江苏省泰州市，支付宝扫描条形码显示“胃动力”字样。

另查明，金屋公司成立于2008年12月24日，注册资本210万元，经营范围包括食品流通等。

先锋公司成立于2014年6月27日，注册资本3000万元，经营范围包括饮料生产销售等。

本案审理期间，经登录国家企业信用信息公示系统查询企业信用信息公示报告发现，上述金屋公司的股东均为先锋公司的股东，且金屋公司的法定代表人亦为先锋公司的董事，先锋公司亦当庭确认金屋公司与先锋公司股东相同且实际是一家公司。

被诉侵权店铺为新福乐佳超市，系个体工商户，成立于2010年2月9日，经营范围为零售：预包装食品、日用百货、小五金电器、卷烟、雪茄烟，登记经营场所面积为70平方米、资金数额为2万元。

结合当事人诉辩主张及当庭陈述，本案的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否侵害了均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权；

二、如构成侵权，新福乐佳超市的合法来源抗辩能否成立及各被告的侵权责任如何判定。

本院认为，关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权。

本案中，均瑶公司系第9562548号“”注册商标的商标权人，该商标合法有效，其商标专用权依法应受法律保护。

首先，被诉侵权产品瓶身正背面的显著位置上以较大字号独立印制“胃动力”字样。

与其下方的“乳酸菌饮品”及侧面瓶颈处的“奇香仙果®”相比，“胃动力”标识更为突出和醒目、更易为相关公众识别，事实上发挥了相关公众识别商品来源的作用，故本院依法认定被诉侵权产品上使用的“胃动力”标识系商标性使用。

其次，尽管涉案权利商标核定使用的商品范围没有明确列入“乳酸菌饮品”、“乳酸菌饮品（杀菌型）”，但是标识“乳酸菌饮品”、“乳酸菌饮品（杀菌型）”的被诉侵权产品与涉案权利商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”均含有“奶”的成分，且两者在商品功能、用途、销售渠道、消费对象方面均高度重合，可以认定为属于类似商品。

最后，涉案权利商标尽管系图文组合商标，但从一般呼叫习惯及消费者辨识角度，其主要识别要素为“味动力”文字。

通过比较发现，被诉侵权标识与上述“味动力”仅一字之差，但呼叫完全一致，故而构成近似。

在涉案权利商标在相关市场上具备较高知名度的情况下，该两近似标识容易导致消费者的混淆或误认，故构成商标侵权。

关于金屋公司提出的被诉侵权产品上使用的“胃动力”系功能性使用的主张，本院认为，虽然乳酸菌饮品往往被认为具有提高或者促进胃动力之功能，但“胃动力”本身并不包含“提高”或者“促进”之义。

加之，如前所述，“胃动力”已实际起到识别商品来源的作用，故本院对金屋公司的该主张不予支持。

金屋公司还提出被诉侵权产品上标注的是“奇香仙果”商标，对此，本院未予否认，但与以较小字号标注于瓶颈侧面凹陷处的“奇香仙果®”相比，以更大字号标注于瓶身正背面显著位置上的“胃动力”则更为突出和显著，故被诉侵权产品上使用的“奇香仙果®”标识并不影响对侵权行为的判定。

此外，先锋公司虽提出“胃动力”系商品通用名称且已获得市场普遍认可、“胃动力”已作为商标予以注册、“味动力”产品在市场上没有影响、其生产700箱乳酸菌饮品且已停产以及金屋公司系其销售公司、不生产饮料且已于2016年停业等主张，但上述主张未有证据佐证或与在案证据存在冲突，故本院依法不予支持；

关于其提出的不知道有“味动力”商标的主张，本院认为，主观上是否明知并不影响对商标侵权行为的判定，且其作为专业的饮料生产销售商，理应对同行业具有较高知名度的商标有所知晓并予以合理避让。

故，先锋公司的该项主张亦不能成立，本院依法不予支持。

对于新福乐家超市提出的其不知道被诉侵权产品是否侵害他人商标权也没有能力辨别以及被诉侵权产品上标注的“胃动力”不构成商标侵权的主张，本院已于上文中予以论述，此处不再赘述；

关于其提出的被诉侵权产品销量少的主张，由于该主张亦不影响侵权判定，且未有证据佐证，故本院依法不予采纳。

关于争议焦点二，被诉侵权产品上标注了金屋公司荣誉出品，标注的委托商信息指向金屋公司、生产商信息指向先锋公司，鉴于该二公司系关联公司，且先锋公司的委托诉讼代理人即金屋公司的董事和监事当庭确认被诉侵权产品系金屋公司委托先锋公司生产，本院在无相反证据的情况下依法认定被诉侵权产品由金屋公司委托先锋公司生产，二公司应共同对其生产、销售行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

新福乐佳超市销售了被诉侵权产品，亦构成商标侵权。

关于其提出被诉侵权产品于2018年10月6日购于大唐烟酒商行故具有合法来源的问题，本院认为，针对日期为2018年10月6日的单据而言，该单据上并无销售方签章或者得到销售方确认，亦未有其他证据佐证，无法核实其真实性；

“产品名称”中仅记载“1.25胃动力”，缺少必要的商品批号或者其他信息，难以与被诉侵权产品一一对应；

该单据指向“大唐烟酒商行”，与其提交的“苏州市相城区北桥小唐副食品店”的营业执照主体不符，且新福乐佳超市对此无合理解释。

因此，新福乐佳超市主张合法来源抗辩无相应事实依据，依法不能成立，理应就其涉案商标侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，均瑶公司未能提供有效证据证明其因侵权行为遭受实际损失的具体数额，也未能证明金屋公司、先锋公司及新福乐佳超市的侵权获利数额，故本院依法适用法定赔偿。

本院综合考虑均瑶公司涉案商标的知名度、各被告的经营规模及具体侵权情节、均瑶公司因本案维权所支出的合理费用等因素，依法酌定金屋公司、先锋公司应承担的赔偿数额为20万元，新福乐佳超市在1万元范围内承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告上海金屋实业有限公司、江苏先锋食品股份有限公司、苏州市相城区北桥新福乐佳超市立即停止涉案侵害原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号注册商标专用权的行为；

二、被告上海金屋实业有限公司、江苏先锋食品股份有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元，被告新福乐佳超市对前述上海金屋实业有限公司、江苏先锋食品股份有限公司的赔偿数额在1万元范围内承担连带责任；

四、驳回原告均瑶集团乳业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由被告上海金屋实业有限公司、江苏先锋食品股份有限公司共同负担8000元，被告苏州市相城区北桥新福乐佳超市负担800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

根据《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。

审 判 长　赵晓青审 判 员　范晓荣审 判 员　王小丰二〇二〇年三月十六日法官助理　赵　严书 记 员　马欣悦附件1：被诉侵权产品图样附件2：本判决适用法律条文《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。