贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终117号上诉人（原审被告）：贵阳市观山湖区尚美卫浴用品店。

经营场所：贵州省贵阳市观山湖区西南国际商贸城4幢A单元2层127号。

经营者：郑双元。

委托诉讼代理人：彭容飞，女，1991年3月26日出生，汉族，住湖南省邵东县，系郑双元之妻。

被上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司。

住所地：福建省南安市经济开发区九牧工业园。

法定代表人：林孝发,该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁文波,福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈小妹,福建达业律师事务所律师。

上诉人贵阳市观山湖区尚美卫浴用品店（以下简称尚美卫浴用品店）因与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1671号民事判决，向本院提起上诉。

本院于某20年2月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

尚美卫浴用品店上诉请求：撤销一审判决第二项，依法驳回被上诉人的诉讼请求；

诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：1.应当依法追加“贵阳云岩亿合卫浴”王露为被告，因“贵阳云岩亿合卫浴销售经营部”就是“厦门贵阳帝澳泰营销中心”；

2.原审不能仅以“三无产品”而判令合法来源不成立。

3.一审将上诉人作为被告主体不适格，涉案产品系在“千佳元灯饰”购买，付款凭证也是千佳元灯饰的，而手写的销售单上并没有上诉人的签字和盖章。

九牧公司二审答辩称，贵阳云岩亿合卫浴销售经营部非本案必要共同诉讼人，原审不予追加正确；

上诉人主观上存在过错，客观上无法证明产品来源，合法来源的抗辩理由不能成立；

一审中上诉人当庭承认被控侵权产品系其销售，亦有相关证据证实其主体身份，故其作为被告主体适格。

九牧公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20153001××××.9号“花洒（67）”外观设计专利权产品的侵权行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等合理费用）合计3万元；

3.案件受理费由被告承担。

尚美卫浴用品店一审答辩称，被告在完全不知道是侵权产品的情况下销售涉案产品的。

被告不属于生产商和总批发商，且销售的产品有合法来源，目前也已经停止销售，请求驳回原告的诉讼请求。

一审审理查明:福建西河卫浴科技有限公司于某15年1月14日向国家知识产权局申请名称为“花洒（67）”的外观设计专利，该专利于某15年6月10日获得授权公告，专利号为ＺＬ20153001××××.9，并按规定缴纳了专利费，该专利至今合法有效。

2015年11月10日，福建西河卫浴科技有限公司授权原告使用该专利，授权性质为排他使用许可，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、证据保全、诉讼、协商和解、曝光侵权信息并获得赔偿、刑事打击等；

授权期限为2015年11月10日至2025年1月13日，授权区域中国大陆地区。

诉讼中,原告九牧公司涉案外观设计专利证书简要说明中载明,该外观设计产品的用途为淋浴用,设计要点在于产品的形状,最能表明其设计要点的图片或照片为立体图。

其要求保护的涉案专利有如下设计要点:涉案专利分为两部分,花洒上半部分为花洒出水面,形状为一圆台面,中间为一圆,其外分布4圈圆孔,以中轴线对称分布,最上部由内向外呈“2-3-5-5”分布,其余由内向外呈“2-3-4-4”多个扇形分布,后盖为光滑弧面;在向握柄端方向有一凸起的活动开关,形状为部分椭圆形;下半部分为握柄,握柄与出水面处为一下凹面与一斜切面,呈倾斜的“Ｌ”过渡面;握柄与出水面呈一定角度倾斜。

2019年3月21日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人陈逸在公证员黄某及公证员助理陈怀峰的现场监督下，在贵州省贵阳市国际商贸城4号广场的“千佳元灯饰”（门店名称）商店，陈逸对该商店门面及周围进行了拍照，然后进入该店，在该店以微信支付的方式购买了“花洒”一套，总价580元整。

购买行为结束后，陈逸对上述商品、小票进行了拍照，共取得照片十六张。

上述商品拍照后由公证员黄某和公证员助理陈怀峰进行封存，封存后交由申请人自行保管。

福建省泉州市海峡公证处于某19年5月30日出具（2019）闽泉海证内字第5142号公证书对上述保全过程予以证明。

公证书记载,上述保全证据的全过程真实,公证书所附照片显示,《销货清单》上有“品名及规格淋浴花洒”、“数量1套”、“金额580”等字样。

上述购买的被控侵权产品外包装上无生产厂家名称及生产地址、无质量合格证及生产日期。

一审庭审中，被告尚美卫浴用品店虽认可淋浴花洒系其销售，但认为其销售的淋浴花洒是从“厦门帝澳泰贵阳营销中心”购买，具有合法来源。

对此，被告提交了一份机打“销售单”，该单据上载明：厦门帝澳泰贵阳营销中心、专业批发马桶、花洒、水箱等、品名规格恒温花洒、数量2、单价360元等字样。

该“销售单”上未加盖任何印章也无签名。

被告还提交一份贵州省贵阳市立诚公证处于某19年11月5日出具的（2019）黔贵阳立诚证民字第11110号公证书，该公证书载明：公证员谢某公证人员于某19年10月31日，随同尚美卫浴用品店的法定代表人郑双元、欧阳文波来到贵阳市观山湖区仓库（工商注册信息：贵阳云岩亿合卫浴销售经营部，统一社会信用代码：92520103ＭＡ6ＨＰ94Ｔ79）。

由欧阳文波以普通消费者名义购买了名称为“蒙娜丽莎”的卫浴用品一套，并取得了“贵阳帝澳泰卫浴总代理”销售单一份。

上述过程均在公证员监督下进行，并由公证人员使用手机在现场照相。

所购买及取得的“蒙娜丽莎”牌卫浴用品及“销售单”一张于当日带到公证处，由公证处封存，封存过程由公证人员某。

另查明:尚美卫浴用品店系个体工商户,经营者郑双元,注册日期为2017年10月19日,经营范围批零兼营卫浴用品、灯饰等。

一审将争议焦点归纳为：1、被控侵权产品是否落入了原告的外观设计专利权保护范围；

2、被告关于所销售的被控侵权产品具有合法来源的抗辩是否成立；

3、原告所请求的停止侵权、赔偿损失的请求是否应当予以支持。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20153001××××.9的“花洒（67）”外观设计专利，经国家知识产权局依法授权且在专利保护期，权利人的相关权利应依法予以保护。

本案中，原告经专利权人福建西河卫浴科技有限公司授权取得实施专利的排他许可权及以原告名义维权的合法权利，因此，原告具有对涉嫌侵犯专利权利者依法提起诉讼的权利。

关于焦点一，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”之规定，判定外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，如被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定二者相同。

本案中，经对被控产品与涉案外观设计的图示进行比对，二者设计要点一致、整体视觉效果基本无异，应认定二者相同，被控产品淋浴花洒喷头落入涉案专利的保护范围。

关于焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”之规定，经销商提出合法来源抗辩的，亦应提交证据证实产品来源的合法性及主观上对侵权的事实并不知晓。

本案中，被告提交的印有“厦门帝澳泰贵阳营销中心”等字样的销售单上没有销售者的签名和印章，不排除被告自行制作的可能，且被告也未能提供“厦门帝澳泰贵阳营销中心”的企业登记信息等，证明“厦门帝澳泰贵阳营销中心”的真实存在，故对该证据本院不予采信；

被告提交的（2019）黔贵阳立诚证民字第11110号公证书，只能证明被告于某19年10月31日到贵阳市观山湖区仓库（工商注册信息：贵阳云岩亿合卫浴销售经营部，统一社会信用代码：92520103ＭＡ6ＨＰ94Ｔ79），购买了名称为“蒙娜丽莎”的卫浴用品一套，并取得了“贵阳帝澳泰卫浴总代理”销售单这一事实，并不能证明被告所销售的被控侵权产品来源于该销售商。

因此，被告所举证据不能证明所销售的被控侵权产品具有合法来源。

另外，被告所销售的被控侵权产品是无生产厂家名称及生产地址、无质量合格证及生产日期的“三无产品”，明显不符合产品质量法对商品标识的要求，被告作为销售者应当能够意识到这种商品存在很大的侵权风险，其主观上也具有一定的过错。

故被告关于所销售的被控侵权产品具有合法来源的抗辩不能成立，不予支持。

关于焦点三，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”之规定，被告未经许可销售了被控侵权产品，其行为均已构成对上述“花洒（67）”外观设计专利权的侵权。

因此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

”、第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，被告尚美卫浴用品店应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于原告损失，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，因本案中原告实际损失、侵权人的侵权获利等并无证据证实，故综合考虑本案侵害专利权的类型、侵权行为的性质和规模、数量、地域范围，被告尚美卫浴用品店赔偿15000元较为适当、合理。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款及第十五条,《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告贵阳市观山湖区尚美卫浴用品店立即停止销售侵犯原告九牧厨卫股份有限公司专利号为ＺＬ20153001××××.9号“花洒（67）”外观设计专利产品的侵权行为；

二、被告贵阳市观山湖区尚美卫浴用品店于本判决生效之日起10日内赔偿原告九牧厨卫股份有限公司经济损失及维权合理费用15000元；

三、驳回原告九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费550元，由被告贵阳市观山湖区尚美卫浴用品店负担。

二审期间，上诉人新提交“贵阳云岩亿合卫浴经营部”企业信用信息公示报告，拟证明该企业就是“厦门帝澳泰贵阳云岩营销中心”，被上诉人质证对该证据的真实性不持异议，对其合法性和关联性有异议；

邓翌军与贵阳西南国际商贸城商铺租赁协议，拟证明千佳元灯饰与尚美卫浴用品店不是同一法人，被上诉人质证对该证据的三性均不予认可。

本院综合全案证据，对该两份新证据证明力不予认可。

二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。

二审争议焦点归纳为：1.上诉人是否系适格被告;2.合法来源抗辩是否成立，是否必须追加贵阳云岩亿合卫浴销售经营部为同案被告；

3.一审赔偿数额是否恰当。

关于焦点一，一审庭审中，上诉人对涉案被控侵权产品系其销售及购买被控侵权产品票据(销售清单)的事实并不否认，该销售清单证实出售方系尚美卫浴灯饰出具。

据此，一审认定上诉人系被控侵权产品出售人，属于适格的被告正确。

关于焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”之规定，经销商提出合法来源抗辩的，亦应提交证据证实产品来源的合法性及主观上对侵权的事实并不知晓。

本案中，上诉人所销售的被控侵权产品系“三无产品”，其作为产品销售者，应知晓该类“三无产品”不符合产品质量法对商品标识的要求，并未尽到普通销售者应尽到的谨慎审查义务，主观上存在过错。

同时，其提交的印有“厦门帝澳泰贵阳营销中心”等字样的销售单上并没有销售者的签名和印章，且该单据还有涂改痕迹，所购数量、单价亦与销售金额不相吻合。

而上诉人提交的（2019）黔贵阳立诚证民字第11110号公证书，只能证明被告于某19年10月31日到贵阳市观山湖区仓库（工商注册信息：贵阳云岩亿合卫浴销售经营部，统一社会信用代码：92520103ＭＡ6ＨＰ94Ｔ79），购买了名称为“蒙娜丽莎”的卫浴用品一套，并取得了“贵阳帝澳泰卫浴总代理”销售单，该次购买行为在被控侵权产品发生之后，并不能证明涉案被控侵权产品来源于该销售商。

因此，上诉人所举证据不能证明所销售的被控侵权产品具有合法来源。

同理，本案亦不存在需要追加贵阳云岩亿合卫浴销售经营部作为被告共同参与诉讼的情形。

关于焦点三，上诉人上诉要求撤销一审判决第二项，即判决赔偿金额部分。

本案中，上诉人主要系经营灯饰产品，而涉案侵权产品不是其业务主要部分，同时，涉案侵权产品销售单价仅为580元，亦考虑到同一件涉案侵权产品权利人同时提起了多件有关专利侵权的诉讼,以及涉案专利在被控侵权产品价格中的贡献等因素，赔偿金额调整为10000元较为合适。

综上所述，尚美卫浴用品店的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1671号民事判决第一项，即被告贵阳市观山湖区尚美卫浴用品店立即停止销售侵犯原告九牧厨卫股份有限公司专利号为ＺＬ20153001××××.9号“花洒（67）”外观设计专利产品的侵权行为;二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1671号民事判决第三项，即驳回原告九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求；

三、变更贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1671号民事判决第二项，改判为贵阳市观山湖区尚美卫浴用品店于本判决生效之日起10日内赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失及维权合理费用10000元；

四、驳回九牧厨卫股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金线给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由贵阳市观山湖区尚美卫浴用品店负担。

二审案件受理费550元，由贵阳市观山湖区尚美卫浴用品店负担。

本判决为终审判决。