陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终251号 上诉人（原审被告）：西安市临潼区XX店腾龙百货商店。

住所地：陕西省西安市临潼区XX路XX城XX号秦陵北路上东城西侧第一号。

经营者：樊阳，女，1982年XX月XX日1982年3月29日出生，汉族，住陕西省泾阳县XX镇XX村XX组XX号永乐镇永丰村车站组16号。

被上诉人（原审原告）：安徽省富光实业股份有限公司。

住所地：安徽省合肥市肥西县住所地：安徽省合肥市肥西县三河镇北街169号。

法定代表人：吴秀杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张大伟，江苏维世德律师事务所律师。

上诉人西安市临潼区XX店腾龙百货商店（以下简称：腾龙商店）因与被上诉人安徽省富光实业股份有限公司（以下简称：富光公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案,不服西安市中级人民法院（2019）陕01知民初830号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经阅卷和征求当事人意见，进行了不开庭审理，现已审理终结。

腾龙商店向本院上诉请求撤销一审判决。

事实和理由：原审判决富光公司所提供证据无法证明腾龙商店销售行为，缺乏实际销售过程视频图片资料支持。

公证书载明公证员于4月12日看见营业执照悬挂在墙上，但上诉人营业执照于7月15日补发，公证真实性缺失。

腾龙商店从未销售公证书所示商品，不存在侵权行为。

富光公司未提交答辩意见。

富光公司向原审法院起诉请求： 一、腾龙商店立即停止侵犯第4183069号“富光及图”商标、第27368661号“富光”商标的行为；

二、赔偿富光公司经济损失及合理费用2万元；

三、腾龙商店承担本案的诉讼费用。

原审法院经审理查明，2007年5月21日，国家工商行政管理总局商标局核准第4183069号“富光及图”商标，注册人为安徽省富光塑胶有限公司，核定使用商品为第21类：痰盂；

肥皂盒；

非贵重金属杯；

铁壶；

日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）；

非贵重金属盘；

调味品套瓶；

家用非贵重金属篮；

非贵重金属糖果盒；

非医用喷雾器；

洒水器；

暖水瓶壳；

蝇拍；

花盆；

提桶（截止）。

注册有效期为2007年5月21日至2017年5月20日止。

2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字（2008）92号《关于认定“富光及图”商标为驰名商标的批复》，认定安徽省富光塑胶有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第21类饮水杯、饮水壶商品上的“富光及图”注册商标为驰名商标。

2008年8月5日，国家工商行政管理总局商标局核准第4183069号商标变更注册人，变更后的注册人为富光公司。

2017年，国家工商行政管理总局商标局核准第4183069号商标续展注册，续展注册有效期至2027年5月20日。

2018年10月21日，国家知识产权局核准第27368661号“富光”商标，注册人为富光公司，核定使用商品/服务类别为第21类：日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）；

日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）；

日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）；

日用陶器（包括盆、碗、盘、缸、坛、罐、砂锅、壶、炻器餐具）；

饮用器皿；

滤茶器；

饮水玻璃杯；

茶杯；

保温瓶；

旅行用饮水瓶（截止）。

注册有效期为2018年10月21日至2028年10月20日。

2019年4月10日，南京维邦知识产权代理有限公司（以下简称：维邦公司）因富光公司的委托，指派史卫康向江苏省南京市XX城石城公证处申请证据保全公证。

2019年4月12日，公证人员及维邦公司委托代理人来到位于陕西省西安市临潼区XX路秦陵北路，门头名称为“XX店腾龙百货商店”的店铺内，维邦公司委托代理人以普通消费者的身份通过手机“微信”软件转账支付人民币10元，购买了一只标有“富光源动感防暴太空杯”等字样的杯子，并截图保存该支付记录。

购买过程中 ，公证员见该店铺内悬挂营业执照（名称：西安市临潼区XX店腾龙百货商店；

经营者：樊阳）。

2019年7月17日，南京市XX城石城公证处就上述公证过程出具（2019）宁石证经内字第3407号《公证书》。

公证书所附照片显示，被控侵权产品系塑料制品，该产品上标有“富光源”字样。

另查明，腾龙商店注册日期为2012年6月27日，其开庭向法院提交的委托手续中营业执照副本复印件载明的发证时间为2019年7月15日。

原审法院经审理认为，富光公司是第4183069号、第27368661号商标注册人，该商标现为合法有效状态，其有权就侵害商标专用权的行为提起民事诉讼，故诉讼主体适格。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”本案中，被控侵权产品上标注有“富光源”字样，其中“富光”字样与原告第27368661号商标基本相同、与第4183069号商标非常近似，施以一般消费者的注意义务，很容易将被控侵权产品与富光公司商标混淆，故该院认为被控侵权产品属于侵犯富光公司第27368661号、第4183069号注册商标专用权的产品。

依照上述法律规定，腾龙商店销售侵犯富光公司注册商标专用权的被控侵权产品，其行为构成侵权。

关于民事责任承担问题。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”之规定，腾龙商店应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。

本案中，富光公司并未提交证据证明腾龙商店因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度、腾龙商店应诉态度等因素，该院酌定腾龙商店的赔偿数额为5000元（含富光公司为制止侵权所支出的合理费用）。

腾龙商店主张其销售的被控侵权产品有合法来源，但提交的证据不足以证明其主张，故对该抗辩观点，该院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、西安市临潼区XX店腾龙百货商店于本判决生效之日起立即停止侵害安徽省富光实业股份有限公司第4183069号、第27368661号注册商标专用权的行为；

二、西安市临潼区XX店腾龙百货商店于本判决生效之日起十日内赔偿安徽省富光实业股份有限公司损失5000元；

三、驳回安徽省富光实业股份有限公司其余诉讼请求。

案件受理费300元（富光公司已预交），由富光公司负担225元，腾龙商店负担75元。

本案二审中，双方没有提交新的证据。

经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，关于腾龙商店主张从未销售被控侵权商品，其并未提供相关证据证明富光公司公证书内存在虚假事实，不能推翻被上诉人公证证明，故对其主张，本院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

” 本案中，富光公司第27368661号商标与第4183069号商标中“富光”一词为臆造词，本身显著性较强。

被控侵权产品上标注有“富光源”字样，其中“富光”字样与富光公司第27368661号商标相比，除字体略有变化外其他均相同，与第4183069号商标相比，虽然后者为文字图形组合商标，二者有一定差别，但第4183069号商标作为驰名商标，被保护范围更广，“富光”字样作为被上诉人商标组成部分，相关公众在文字与图形组合商标中，一般以文字作为区别特征，故被控侵权商品足以造成混淆，导致一般消费者误认商品来源。

故被控侵权产品属于侵犯富光公司注册商标专用权产品，腾龙商店销售行为构成侵权，一审法院认定并无不当。

综上所述，西安市临潼区XX店腾龙百货商店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由西安市临潼区XX店腾龙百货商店承担。

本判决为终审判决。