中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申13963号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏苏农种业科技有限公司。

住所地：江苏省宿迁市党校西路10号县农技推广中心院内。

法定代表人：林长平，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：孙俊荣，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘洪尊，该局审查员。

一审第三人：江苏省农业科学院。

住所地：江苏省南京市孝陵卫钟灵街50号。

法定代表人：易中懿，该院院长。

委托诉讼代理人：吕川根，该院员工。

再审申请人江苏苏农种业科技有限公司（以下简称苏农公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人江苏省农业科学院（以下简称江苏农科院）发明专利权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终5670号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

苏农公司向本院申请再审称：（一）本专利（即名称为“一种利用两系法培育亚种间杂交稻组合的方法”、专利号为9811××××.4的发明专利）不属于专利保护客体，应为植物新品种保护范畴。

（二）由于本专利权利要求5只限定了赤霉素的质量，而没有限定该等质量的赤霉素的使用面积进而无法确定实际喷施浓度，故本专利权利要求5的保护范围不清楚，不符合2002年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称实施细则）第二十条第一款的规定，也不规范。

（三）本专利权利要求1-7不具有创造性。

本专利权利要求1相对于证据1和公知常识的结合、证据1-3、证据1-3和公知常识的结合、证据1及证据4和公知常识的结合、证据1-4和公知常识的结合，不具备创造性。

本专利权利要求2-7的附加技术特征或为相应的证据所公开、或为本领域的公知常识，在本专利权利要求1不具备创造性的基础上，上述权利要求也不具备创造性。

综上，请求撤销被诉决定，并责令国家知识产权局依法宣告本专利无效。

国家知识产权局提交意见称：（一）本专利权利要求1保护的是以64S作母本、以9311作父本的培植杂交水稻的培育方法。

对于该方法而言，上述母本、父本以及组合的特征均是该方法的技术特征，在评价该权利要求的创造性的时候，需要考虑上述技术特征是否显而易见。

该权利要求并没有要求保护植物品种，其要求保护的是一种培育方法，并不能等同于是对植物新品种的保护。

（二）关于相关权利要求不清楚或者不具备创造性的无效理由，被诉决定有充分评述，坚持被诉决定意见。

江苏农科院提交意见称：（一）本专利属于专利保护客体。

（二）专利说明书在描述产量、播量、穗数、颖花数等性状时，均是以亩为单位，所述的赤霉素也是如此，本领域技术人员结合说明书的记载，可以合理确定用量单位。

（三）本专利具有创造性。

苏农公司提供的证据并未披露本专利权利要求1中的区别技术特征。

本专利得到的杂交稻综合性状优势突出，明显优于已有组合，对所属技术领域的技术人员来说，不可能仅从苏农公司提供的证据中获得必然启示，更非公知常识。

近二十年来的生产实践和社会评价证明本专利是一个表现非常突出的优秀专利。

本院认为，本案主要有以下争议焦点： （一）本专利权利要求5是否符合实施细则第二十条第一款的规定 本专利说明书第2页第19-36行描述了制种技术，包括安全隔离、合理密植、喷施赤霉素等一系列技术要点，其中在合理密植时提到“每亩栽足15～18万基本苗”，之后进一步描述了给母本喷施赤霉素；

说明书第2页第9行、说明书第3页第2行和第5行，分别在描述制种产量、播量和颖花数量时也均是以亩为单位。

本领域技术人员结合说明书的整体记载，可以确定本专利说明书应当是采用了统一的单位“亩”，所述赤霉素的用量应当是指每亩的用量，也就是说，本领域技术人员结合说明书的记载，可以合理确定权利要求5中赤霉素的用量单位，能够确定实际喷施浓度。

至于“公顷”，虽然也是本领域中常用的单位，但是该单位一般是描述大面积土地时采用，正如证据1，其在记载湖南省汝城、桂阳、永兴等县早稻种植面积和单产面积时以“公顷”作为单位。

证据1中采用公顷为单位并不影响本领域技术人员对本专利中赤霉素用量单位的判断。

因此本专利权利要求5符合实施细则第二十条第一款关于保护范围清楚的规定。

（二）本专利权利要求1-7是否具有创造性 本专利权利要求1与证据1公开的技术方案的区别在于所使用的父本不同，权利要求1使用的父本是籼稻9311，而证据1使用的是288。

基于该区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题在于提供了一种新的两系杂交稻组合。

证据2-4并没有公开上述区别技术特征，也没有给出可以使用籼稻9311替换288与培矮64S组合的技术启示，另外，苏农公司也未提供证据证明采用籼稻9311与培矮64S组合是本领域公知常识。

本领域技术人员均知，杂交过程具有一定的随机性和偶然性，虽然可用于两系父母本杂交的品种非常多，但是并不是任意父母本的组合均会产生杂种优势显著的杂交后代。

证据1即是在73个中、晚稻品种与培矮64S测交组合中，得到以288为父本、以64S为母本的组合其杂种优势强。

因此，杂交水稻父母本组合选择是选育杂交水稻的重要和关键因素。

本案中，没有证据给出以培矮64S作为母本、以籼稻9311作父本的组合，也没有给出将它们组合在一起能得到优势杂交后代的技术启示，获得权利要求1的技术方案对于本领域技术人员来说是非显而易见的。

因此，权利要求1相对于证据1和公知常识、证据1-3、证据1-3和公知常识、证据1及证据4和公知常识、证据1-4和公知常识的结合具有创造性。

权利要求2-7是权利要求1的从属权利要求，进一步附加了制种期间栽培管理的特征。

证据5-8也均未公开籼稻9311，未公开培矮64S作母本、籼稻9311作父本的组合，亦未给出将它们组合在一起能够得到优势杂种后代的技术启示。

在权利要求1具有创造性的情况下，即使结合上述证据5-8也不能显而易见地得出权利要求1及其从属权利要求2-7所要求保护的技术方案。

综上，苏农公司关于本专利权利要求1-7不具备创造性的申请再审理由不能成立。

苏农公司在向原国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求时，并未主张“本专利不属于专利保护的客体”的无效理由，苏农公司在申请再审时主张本专利不属于专利保护客体，其应为植物新品种保护范畴，该主张不属于本案审查范围。

综上，苏农公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回江苏苏农种业科技有限公司的再审申请。