上海知识产权法院民 事 判 决 书（2018）沪73民终166号上诉人(原审被告)：北京搜狗信息服务有限公司，住所地北京市。

法定代表人：周毅，董事长。

上诉人(原审被告)：北京搜狗科技发展有限公司，住所地北京市。

法定代表人：洪涛，董事长。

上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：王广巍，北京市中伦(上海)律师事务所律师。

上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：程芳，北京市中伦(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX室。

法定代表人：吴文辉，执行董事。

委托诉讼代理人：邹晓晨，北京炜衡(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐菲繁，北京炜衡(上海)律师事务所律师。

原审被告：上海千页网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：卓海航，总裁。

上诉人北京搜狗信息服务有限公司(以下简称搜狗信息公司)、北京搜狗科技发展有限公司(以下简称搜狗科技公司)因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)、原审被告上海千页网络科技有限公司(以下简称千页公司)侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初25246号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

两上诉人的共同委托诉讼代理人王广巍，被上诉人玄霆公司的委托诉讼代理人邹晓晨、徐菲繁，原审被告千页公司的委托诉讼代理人汪靖到庭参加诉讼。

庭后，原审被告千页公司撤销了孙黎卿、汪靖两位委托诉讼代理人的二审代理权,但认可前述委托诉讼代理人在二审庭审中发表的法律意见。

本案现已审理终结。

上诉人搜狗信息公司、搜狗科技公司上诉请求：撤销一审判决第三、四、五项，改判驳回被上诉人在一审中针对两上诉人的全部诉讼请求。

事实和理由：一、一审判决程序违法。

案外人深圳市奇创网络科技有限公司(以下简称奇创公司)是上诉人的合作代理商，与本案结果有直接利益关系，一审法院未将其追加成为本案当事人，属于程序违法。

二、一审法院认定事实和适用法律错误。

1.涉案作品《吞噬星空》不应被认定为知名商品，起点中文网和搜狗搜索的知名度和影响力不能推导出涉案作品的知名度和影响力，在相关公众中具有一定市场知名度的作品不一定是知名商品；

2.上诉人仅提供搜索引擎的链接服务，对用户关键词不负有事先审查义务，不应当承担法律责任。

上诉人没有直接实施被控侵犯商标权的行为，上诉人提供的搜狗推广技术具有实质性非侵权用途，上诉人在提供该推广服务的过程中没有教唆或者帮助行为，涉案作品的名称“吞噬星空”系四个常见汉字也并非驰名商标，因此，上诉人不应被苛以更高的审查注意义务。

即使上诉人是竞价排名服务商，根据法律及既有判决，竞价排名服务商对于用户所使用的关键词亦不负有全面、主动、事先审查义务；

3.上诉人不应承担代理商的侵权责任。

奇创公司出某的《开户证明》与事实不符，奇创公司超出《搜狗推广代理协议》约定的授权范围为客户提供或更改搜索关键词，产生的相关后果和责任不应由上诉人承担。

一审法院认定上述事实错误，适用法律当然也不正确。

综上，两上诉人的行为不构成侵权，不应承担民事责任，请求二审法院判如所请。

被上诉人玄霆公司辩称：一、上诉人对于被上诉人作品的知名度高度知晓，并且自己也在大量实施与本案情况类似的侵权行为，主观恶意十分明显，有明显的侵权故意；

二、上诉人主观上具有侵权的故意，客观上与千页公司共同实施了涉案不正当竞争行为和商标侵权行为，构成共同侵权，需承担连带责任。

虽然上诉人未直接参与千页公司实施的商标侵权行为，但若不是上诉人与千页公司共同设置了“吞噬星空小说改编游戏”的推广链接，网络用户就不会点击进入该商标侵权页面，上诉人有能力且有义务注意到千页公司购买和使用的关键词与实际的游戏内容并不一致，却放任不理，应当承担相应的责任；

三、一审判决对于涉案小说《吞噬星空》知名度的论证逻辑清晰、适用法律准确；

四、被上诉人有权依法选择本案被告承担赔偿责任，无需追加奇创公司作为一审被告。

奇创公司作为上诉人的代理商，其使用的仍然是上诉人运营的搜狗推广系统，其代理行为产生的后果理应由被代理人，也就是上诉人承担。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告千页公司述称：一、“吞噬星空”不属于知名商品特有名称，千页公司不构成不正当竞争；

二、千页公司使用的关键词并未商标性使用，而仅是关键词推广；

三、千页公司不具有侵权的主观故意，搜索关键词是两上诉人提供的，千页公司有理由相信该推广服务具有合法性；

四、一审判决金额过高，被上诉人的消除影响诉请也缺乏事实和法律依据。

玄霆公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为；

2.判令千页公司在6wan网站(网址：www.6wan.com)的首页顶部通栏位置刊登不小于960px*120px大小的声明以消除影响；

声明刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国，且不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；

3.判令搜狗信息公司、搜狗科技公司在搜狗网站(网址：www.sogou.com)的首页顶部通栏位置刊登不小于960px*120px大小的声明以消除影响；

声明刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国，且不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；

4.判令千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司共同赔偿玄霆公司因侵权所致经济损失200万元；

5.判令千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司承担玄霆公司为制止侵权所支出的合理费用5万元；

6.本案诉讼费及其他费用由千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司承担。

后在一审审理中，玄霆公司撤回本案中针对虚假宣传的主张，并调整诉请第5项为要求判令千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司承担玄霆公司为制止侵权所支出的合理费用5.15万元。

一审法院认定事实：玄霆公司成立于2004年8月，注册资本10,800万元，经营范围为计算机软硬件、网络工程等领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务及相关产品的销售，玩具、工艺美术品、文化办公用品、幼教用品、日用百货的销售，出版物经营，电子商务等，系国内原创文学门户网站“起点中文网”(www.qidian.com)的经营者。

2010年4月，玄霆公司与案外人朱某某(笔名“我吃西红柿”)签订《白金作者作品协议》，约定：依本协议约定乙方(朱某某)创作的第一部协议作品名称：《吞噬星空》(暂定名)，乙方同意并确认将自本协议生效之日起三年内所创作的所有作品(即本协议所称“协议作品”，且包含协议作品各种语言版本，并且无论协议作品是否创作完稿即包含所有创作完稿和未创作完稿的协议作品)在全球范围内的信息网络传播权及协议作品电子形式的汇编权、改编权、复制权、发行权等全部永久转让于甲方(玄霆公司)。

乙方确认并同意，上述所指转让包括了排除乙方本人于本协议签订后自行行使或转让、授权上述权利于第三方。

本协议签订之后，甲方承诺对于乙方创作的每部协议作品均给予甲方网站推荐(包括但不限于甲方网站首页封面推荐三次，甲方网站推荐提供的时间和形式由甲方根据协议作品市场需要确定)，并有权通过各种渠道形式宣传乙方在甲方网站所取得的成就及收益，帮助乙方、协议作品提升知名度，及使协议作品在销售的情况下乙方获得更好的市场收益及乙方报酬。

2011年8月14日，玄霆公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称“国家商标局”)核准注册了第XXXXXXX号“吞噬星空”文字商标，注册有效期限至2021年8月13日，核定使用服务项目为第41类组织教育或娱乐竞赛、流动图书馆、教育、培训、(在计算机网络上)提供在线游戏等。

同日，玄霆公司经国家商标局核准注册了第XXXXXXX号“吞噬星空”文字商标，注册有效期限至2021年8月13日，核定使用商品为第9类计算机软件(已录制)、电子出版物(可下载)、计算机游戏软件、计算机程序(可下载软件)等。

2014年11月5日，玄霆公司向上海市卢湾公证处申请保全证据公证。

同年11月10日，在该公证处公证员宋澄和工作人员王恒冰的监督下，玄霆公司的委托代理人潘虹在该公证处使用该公证处的计算机及网络接口接入互联网，进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于同年12月17日出某(2014)沪卢证经字第3521号公证书。

该公证书载明：1.进入搜狗网站(网址www.sogou.com)，在搜索框内输入关键词“吞噬星空”，搜索结果显示约有67895个相关结果，首页搜索结果页面中存在“吞噬星空已完结VIP章节在线付费阅读起点中文网”、“吞噬星空无弹窗阅读吞噬星空最新章节吞噬星空全文阅读思路客”、“吞噬星空搜狗百科”、“吞噬星空最新章节(我吃西红柿)吞噬星空无弹窗5200全文阅读”等内容。

2.在上述搜索结果首页页面的右下侧有“搜狗推广”栏目，其中第3条标题为“《吞噬星空》小说改编游戏”，标题下的内容为“吞噬星空改编网页游戏，火爆开服！

吞噬星空原版人物，超炫PK，立即注册！

”，链接的网址为“www.6wan.com”。

3.点击上述第3条推广链接，进入网址为“tg.6wan.com/VS/?page_id=1233&cid=518”的网页，网页标签为“热门小说改编剧情由…”，网页标题为“吞噬星空”，网页左上方位置突出显示“吞噬星空”字样，该网页下方有“开始游戏”标记。

4.点击“开始游戏”标记，页面出现一个标注“完善资料进入游戏”字样的注册登录框，有新用户注册、老用户登录两个选项，在输入用户名及登录密码并确认密码后，点击该登录框中的“开始游戏”标记，显示进入了网址为“web.teeqee.com...”、网页标签为“快玩独步天下81服”的游戏平台。

5.点击“访问官网”标记，显示进入了“独步天下独家官方网站”。

上述公证还对网站域名6wan.com的网站备案信息进行了保全证据公证，在工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中查询网站首页网址www.6wan.com的备案信息，查询结果显示其主办单位为千页公司，网站名称为“6wan”，备案号为沪ICP备XXXXXXXX号-6。

庭审中，千页公司确认，“6wan.com”网站的实际经营者系其公司；

“tg.6wan.com”系“6wan.com”域名下的网页，该网页系其与奇创公司合意制作，其中的“吞噬星空”字样系根据奇创公司提供的关键词编辑；

“独步天下”游戏系千页公司运营的一款网络游戏，该游戏中的人物、情节等均与《吞噬星空》小说并无关联。

2016年10月12日，玄霆公司向上海市黄浦公证处申请保全证据公证。

当日，在该公证处公证员沈瑾瑶和工作人员周夏清的监督下，玄霆公司的委托代理人朱睿龙在该公证处操作该公证处的计算机网，进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2016年10月18日出某(2016)沪黄证经字第17166号公证书。

该公证书载明：根据“起点中文网”记载：《吞噬星空》小说作者我吃西红柿，小说性质VIP作品，小说类别未来世界，写作进程已经完本，总点击数XXXXXXXX次，总推荐数XXXXXXX次，完成字数XXXXXXX字。

根据“百度百科”记载：《吞噬星空》是在起点中文网上连载的科幻小说，作者是我吃西红柿。

该小说讲述地球经历一场大灾难后引发了各物种的变异，优胜劣汰，主角罗峰得到陨墨星主人传承，成为地球三强者之一，与星空吞噬巨兽一战后失去肉身，夺舍成为星空吞噬兽，在体内世界育出人类分身，之后迈出地球，走向宇宙；

“后世影响”中记载2012年10月18日，网络作家“我吃西红柿”的超人气作品《吞噬星空》已正式签约漫画版权，即将改编为漫画作品。

作为一经推出便长期位居百度搜索风云榜小说类第一名的小说，迄今为止，《吞噬星空》在起点中文网拥有7800万点击数以及700多万推荐书的超高人气。

此次起点中文网同武汉银都文化传播股份有限公司合作，将《吞噬星空》改编成漫画，可谓众望所归。

最新原创漫画《吞噬星空》将有国内顶尖鲜CG漫画工作室制作，于小发监制，在银都文化旗下杂志《淘漫画》2012年10月刊独家首发连载。

根据“吞噬星空吧百度贴吧”记载，该贴吧创立于2010年7月，主注：XXXXXXX，贴子：XXXXXXXX，在百度小说人气榜的“奇幻玄幻榜”中排名第41名。

根据“当当网”记载：书名《吞噬星空》：觉醒?，作者我吃西红柿，湖北少儿出版社，当当价20.40元，出版时间2012年5月，商品评论1214条，好评率98.9%；

书名《吞噬星空》：漫画版1-5册套装，作者我吃西红柿著自定义美术工作室，编绘：银都传媒《淘漫画》改编，现代出版社，当当价41.40元，出版时间2014年9月，商品评论96条，好评率99%。

在百度搜索栏中输入“吞噬星空起点手游”，点击进入“起点首款手游《吞噬星空》17日不删档测试”，该网页记载：发布时间：2014年4月15日，起点中文网日前宣布，改编自我吃西红柿人气网络小说《吞噬星空》的同名手机游戏即将于4月17日开启不删档测试，游戏官网今日正式上线...此次改编成手游是起点中文网的第一款官方改编作品，也代表着起点中文网在文学版权方面的进一步深挖尝试...截止4月6日《吞噬星空》限量封测结束，游戏反响空前火爆，直至封测结束前仍有不少读者和玩家不断向客服申领封测资格。

官方在收集了封测数据后将在4月17日再次开启不删档内测，此前未能获得封测资格的读者和玩家将可以在4月17日进入《吞噬星空》体验游戏的魅力。

2014年5月22日，国家版权局颁发证书号：软著登字第XXXXXXX号计算机软件著作权登记证书，软件名称：《吞噬星空OL》网络游戏软件[简称：吞噬星空]，著作权人：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，开发完成日期：2014年4月17日，首次发表日期：2014年4月17日，登记号：2014SR064781。

“吞噬星空原版手游”网址为http：//sy.qidian.com/tsxk。

千页公司成立于2013年8月14日，注册资本1,000万元，经营范围为从事网络技术及计算机技术领域内的技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询，动漫设计，创意服务等。

搜狗信息公司成立于2005年12月28日，注册资本2,000万元，经营范围为互联网信息服务业务(含发布网络广告：除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容)；

利用互联网经营音乐美术娱乐产品、演出剧(节)目、动漫产品，从事互联网文化产品的展览、比赛活动；

第二类增值电信业务中的信息服务业务(不含固定网电话信息服务和互联网信息服务)等。

搜狗科技公司成立于2006年2月8日，注册资本4,000万美元，经营范围为研究、开发网络技术、电子出版技术、通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备，计算机系统集成，销售自行研发的软件产品等。

另，搜狗科技公司曾授权奇创公司为搜狗搜索业务2014年度授权代理商，授权期限为2014年1月1日至2014年12月31日；

2015年7月22日，奇创公司出某一份《开户证明》，其上载明，“上海千页网络科技有限公司(域名6wan.com),于2014年9月18号经我方代理在搜狗搜索上开户投放广告，账户名(sz6wan@qq.com)开始进行关键字广告投放，具体关键字由搜狗搜索随机配送提供。

由我公司与千页进行账户操作与广告效果跟进。

具体关键词因广告未产生盈利没达到千页预期，沟通后6wan已于2014年11月30日结束投放终止合作，并对账户进行了注销。

除此之外，6wan未在搜狗以任何其他账户投放任何形式广告”。

本案中，玄霆公司主张为制止侵权而支出律师代理费50,000元、公证费1,500元，共计51,500元。

一审法院认为，本案中各方当事人的主要争议焦点为：一、千页公司在搜狗推广链接中使用“吞噬星空”关键词的行为是否构成不正当竞争；

二、千页公司在“独步天下”游戏界面中将“吞噬星空”作为游戏名称突出使用的行为是否构成商标侵权；

三、搜狗信息公司、搜狗科技公司的行为是否构成共同侵权；

四、若构成商标侵权、不正当竞争，则搜狗信息公司、搜狗科技公司、千页公司各自应承担何种法律责任。

关于第一个争议焦点。

根据相关法律规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法中规定的“知名商品”。

具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法中规定的“特有的名称、包装、装潢”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

本案中，根据相关网络搜索结果、《吞噬星空》小说、漫画出版发行的情况、开发《吞噬星空》游戏，考虑“起点中文网”系具有较高知名度、影响力的原创文学门户网站，“搜狗”网站的搜索引擎功能在互联网信息搜索领域具有较大知名度、影响力，网络小说在内容传播、相关公众知悉程度、商誉评价与积累等方面具有一定的特殊性等因素，可以认定涉案小说《吞噬星空》在相关公众中已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。

“吞噬星空”名称作为涉案小说的名称，是涉案小说与其他同类商品所区别的主要标志，本案中亦无证据证明“吞噬星空”已成为同类小说的通用名称，故一审法院认为“吞噬星空”具有区别商品来源的显著特征，属于知名商品涉案小说的特有名称。

根据相关法律规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品，属于不正当竞争行为。

足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法中规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

上述法律规定表明，反不正当竞争法作为规范市场竞争的法律，显然更侧重于鼓励和保护公平竞争，制止经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序、违反市场秩序和市场规则的竞争行为。

因此，本案中在判断知名商品特有名称受保护的商品范围时，应当根据上述法律规定，以所涉及商品的关联程度作为判断标准和依据。

本案中，首先，玄霆公司与千页公司均经营计算机软硬件等领域内的技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询等业务，双方存在同业竞争关系。

其次，小说和网络游戏虽然在功能方面有所不同，但两者的用途都是为了丰富相关公众的文化生活，其载体都是通过互联网进行传播。

而且，一般而言，经小说改编的同名网络游戏所涉及的内容、题材是基本一致的，而基于对同一内容、题材的喜欢和欣赏，两者在消费对象上亦存在极大的重合。

目前将知名小说改编为网络游戏，已经成为网络游戏经营者的一种主要经营模式。

知名小说改编为网络游戏，显然可以充分利用知名小说庞大的读者群，在小说内容已被相关读者认可的基础上，聚集网络游戏运行之初的人气，增强网络游戏被相关公众的认可程度。

因此，涉案小说和同名网络游戏之间在其消费对象方面显然存在极大的重合。

鉴于一般情况下，改编自小说的网络游戏均需获得小说作者的授权，故相关公众一般会对涉案小说和同名网络游戏之间，产生具有共同来源、关联关系或者基本相同内容等特定联系的认知。

最后，千页公司在搜狗推广链接中使用“吞噬星空”作为关键词，并在推广链接的标题中，以“《吞噬星空》小说改编游戏”“吞噬星空改编网页游戏，火爆开服！

吞噬星空原版任务，超炫PK，立即注册”的陈述吸引关注涉案小说的相关公众，足以使相关公众产生涉案推广链接的游戏系来源于玄霆公司或由玄霆公司授权，涉案推广链接的游戏经营者与玄霆公司之间具有关联关系，涉案推广链接的游戏内容系改编自知名商品涉案小说《吞噬星空》内容的混淆和误认。

千页公司的上述行为属于刻意攀附涉案小说《吞噬星空》知名商品的商誉，利用了原属于玄霆公司的竞争优势，是俗称为“搭便车”的不正当竞争行为。

综上，一审法院认为，千页公司的上述行为违反了反不正当竞争法的相关规定，构成不正当竞争。

至于千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司辩称《吞噬星空》小说的作者为我吃西红柿，玄霆公司无权对小说的不正当竞争行为起诉的意见。

一审法院认为，根据本案查明的事实，我吃西红柿系玄霆公司的白金作者，其作品《吞噬星空》小说首发于玄霆公司运营的起点中文网，玄霆公司为此亦进行了推广宣传，双方通过签订《白金作者作品协议》的方式约定包括《吞噬星空》小说在内的“协议作品”在全球范围内的信息网络传播权及协议作品电子形式的汇编权、改编权、复制权、发行权等全部永久转让于玄霆公司，以上权利当然包含《吞噬星空》小说及其名称，且《吞噬星空》小说及被控侵权的《独步天下》游戏均主要通过网络传播，故对于千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司上述辩称意见，一审法院不予采纳。

关于第二个争议焦点。

根据相关法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵权注册商标专用权的行为。

本案中，玄霆公司系“吞噬星空”商标注册人，依法享有商标专用权。

而千页公司在宣传推广其“独步天下”网络游戏的过程中，在其运营的“6wan”网站，具体而言系在tg.6wan.com游戏界面中将“吞噬星空”作为其游戏名称突出使用，具有区别和指示其游戏商品来源的目的，属于商标使用行为。

玄霆公司商标核定使用的商品及服务包括了计算机游戏软件、(在计算机网络上)提供在线游戏等，千页公司的上述行为属于在与玄霆公司注册商标核定使用的同一种商品上使用相同商标，构成商标侵权。

至于千页公司辩称，其通过代理商奇创公司购买搜狗网站的关键词广告服务，但涉案关键词系对方随机配送提供，并非其主动选择；

tg.6wan.com网页系其与奇创公司合意制作，其中的“吞噬星空”字样系根据对方提供的关键词编辑，其主观上不存在侵权过错，不应承担侵权责任的意见。

一审法院认为，首先，无论涉案关键词系千页公司主动选择，还是由奇创公司向千页公司提供，均无法改变千页公司系最终使用者，亦系最终获利者的事实；

且即便涉案关键词系由奇创公司向千页公司提供，而非千页公司主动选择，但该涉案关键词的最终使用仍应经千页公司审核确认，如千页公司未进行审核确认亦不能免除其侵权责任，更何况千页公司亦认可tg.6wan.com网页系其与奇创公司合意制作，最终的广告效果由其确认。

综上，对于千页公司的上述辩称意见，一审法院不予采纳。

关于第三个争议焦点。

玄霆公司主张，搜狗信息公司、搜狗科技公司系关联公司，搜狗科技公司负责代表搜狗信息公司对外授权代理商进行关键词广告的投放业务，搜狗信息公司直接负责关键词广告的运营，两公司的行为目的和行为结果具有同一性，且存在意思联络，两公司之间构成共同侵权。

且其对于玄霆公司作品的知名度高度知晓，主观上具有侵权故意，客观上与千页公司共同实施了涉案不正当竞争和商标侵权行为，与千页公司构成共同侵权，应共同承担侵权责任。

搜狗信息公司、搜狗科技公司对于由搜狗信息公司负责搜狗网站的运营，由搜狗科技公司负责对外授权代理商开展相关业务的运作模式并无异议，亦认可奇创公司系经搜狗科技公司授权的2014年度搜狗搜索业务代理商，但其主张涉案关键词系千页公司自行选择，奇创公司是否为千页公司提供过帮助其无法知晓，但其同一时间段服务的关键词数以千万计，不可能代用户选择；

其作为搜索引擎服务提供商，仅系网络服务提供者，而非内容提供者，对于涉案关键词不负有主动事先审查义务，玄霆公司立案前未向其发送律师函，其不知晓涉案信息的存在，而在接到应诉材料后，其已将涉案信息删除，尽到了相关注意义务，没有过错，不应承担侵权责任。

对此一审法院认为，关键词搜索推广链接是搜索引擎服务商提供的推广业务，通过搜索引擎的搜索技术，企业可将关键词内容相匹配的推广信息，在搜索结果列表中的特定位置展示，搜索引擎服务商根据所设置链接的点击量向企业收取费用。

从搜索结果的内容来看，网页链接通常由网页标题、网页信息和网页链接地址三部分组成，一般情况下，上述网页标题和网页信息应是由企业自行编辑而成。

但本案中，根据玄霆公司、千页公司共同提供的授权证书、开户证明的记载，在设置、选择涉案关键词时，代理商奇创公司为千页公司提供了直接帮助，而tg.6wan.com网页也是经由该搜狗搜索推广链接的路径跳转进入，根据相关法律规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，故奇创公司的上述代理行为引起的民事责任应由搜狗信息公司、搜狗科技公司承担；

况且搜狗信息公司、搜狗科技公司虽然是搜索引擎服务提供商，但其提供的搜狗搜索推广服务系一种收费广告服务，而非自然搜索的结果，其对于涉案关键词的合法性应当负有更高的审查注意义务，不能仅适用“通知并删除”的免责方式。

而在举证期限内，搜狗信息公司、搜狗科技公司并未提供证据证明其对涉案关键词有审核其是否具有合法性或其与相关权利人是否具有某种关联性，未尽到合理审慎的注意义务，主观上存在过错，客观上帮助千页公司实施了涉案不正当竞争和商标侵权行为，构成共同侵权，应承担连带侵权责任。

关于第四个争议焦点。

根据相关法律规定，侵权行为人应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。

对于玄霆公司要求千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司停止商标侵权及不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于刊登声明、消除影响。

不正当竞争行为涉及到经营者的商业信誉时，该经营者有权诉求不正当竞争者承担消除影响的责任。

本案中，千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司的上述不正当竞争行为误导了相关公众，对玄霆公司的商誉造成了一定的不良影响，故应当消除影响。

因千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司在网络上实施侵权行为，故可在其网站上刊文以消除影响，具体方式、范围及时间一审法院将酌情予以确定。

关于赔偿经济损失及合理费用。

千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司通过商标侵权、不正当竞争行为增加了其游戏商品的用户从而获得了一定的经济利益，对玄霆公司造成了一定的经济损失，故应当予以赔偿。

鉴于玄霆公司因侵权行为遭受的实际损失、千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，故一审法院根据千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司实施的涉案侵权行为的性质、侵权行为实施的期间、后果，千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司的经营规模、涉案商品的知名度、商标使用的情况等因素，酌情确定千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司应承担的赔偿数额。

并根据玄霆公司在本案中提供的证据酌情确定玄霆公司为本案诉讼支出的合理费用。

综上所述，一审法院依照《民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第(一)项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第七条、第十七条第一款的规定，判决：一、千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司立即停止对玄霆公司享有的商标注册证第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的侵害及对玄霆公司的不正当竞争行为；

二、千页公司应于本判决生效之日起十日内在6wan网站(网址：www.6wan.com)的首页显著位置刊登声明，消除其对玄霆公司实施不正当竞争行为而造成的不良影响，声明的内容、位置、大小须经一审法院核准，声明须连续保留三十日。

如逾期不履行，一审法院将在相关媒体上发布本案判决内容，相关费用由千页公司负担；

三、搜狗信息公司、搜狗科技公司应于本判决生效之日起十日内在搜狗网站(网址：www.sogou.com)的首页显著位置刊登声明，消除其对玄霆公司实施不正当竞争行为而造成的不良影响，声明的内容、位置、大小须经一审法院核准，声明须连续保留三十日。

如逾期不履行，一审法院将在相关媒体上发布本案判决内容，相关费用由搜狗公司、搜狗科技公司负担；

四、千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿玄霆公司经济损失60,000元；

五、千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿玄霆公司合理费用11,500元；

六、对玄霆公司的其他诉讼请求不予支持。

在本案二审期间，上诉人搜狗科技公司提交了奇创公司与搜狗科技公司于2014年1月1日签订的《搜狗推广代理协议》及附件一作为新证据，该协议约定了乙方(搜狗科技公司)授权甲方(奇创公司)为“搜狗推广业务”区域代理商，从事“竞价服务”和“品牌专区服务”的代理业务。

代理期限为自2014年1月1日至2014年12月31日，该附件一《通用条款》二.双方权利义务1.账户1.4条约定，未经客户的书面合法授权，甲方不得擅自为客户进行账户操作，包括但不限于充值、续费、更改账户信息、提交或更改关键词、出价及修改竞价价格等。

千页公司、搜狗信息公司、搜狗科技公司对上述证据的真实性及关联性均不予认可。

本院对上诉人搜狗科技公司提交的前述证据的真实性确认，认为与本案有直接关联，故对该证据予以采纳。

被上诉人玄霆公司提交了(2016)沪0115民初37026号以及(2017)沪73民终143号两份民事判决书作为新证据，以证明已有生效司法判决确认涉案小说《吞噬星空》为知名商品。

两上诉人、原审原告对该两份民事判决的真实性予以确认，但不认可关联性也即证明目的。

本院对于被上诉人提交的两份民事判决书的真实性确认，但对其关联性将结合本案事实予以综合判断。

本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

关于一审中千页公司提交的由案外人奇创公司出某的《开户证明》这一证据的采信问题。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出某的证言；

……(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。

本案中，该《开户证明》属于证人证言，且该证人证言是一审认定“具体关键词由搜狗搜索提供”这一事实的唯一证据，但奇创公司在一、二审期间均未出庭作证，此外，根据千页公司的庭审陈述，奇创公司作为被控侵权网站网页的共同制作者与千页公司具有利害关系，因此，本院认为该《开户证明》不应作为证据被采信，一审法院基于此作出的事实认定有误，应予纠正。

本院认为，本案二审的主要争议焦点在于：一、一审法院未追加案外人奇创公司为本案当事人，是否属于程序违法；

二、涉案小说《吞噬星空》是否属于知名商品；

三、上诉人搜狗信息公司、搜狗科技公司是否应当承担连带责任。

关于第一个争议焦点。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。

在本案中，玄霆公司作为原审原告有权选择起诉的被告，而双方当事人在一审期间也未向一审法院申请追加奇创公司为本案当事人，奇创公司也并非本案的必要共同诉讼参加人，因此，一审法院未追加奇创公司为本案当事人，于程序上并不违法，本院对两上诉人的该项上诉理由不予支持。

关于第二个争议焦点。

两上诉人认为，任何在网上发表的文学作品都会有一定的读者群，在某个特定读者群内知名的作品，如果放在整个网络文学读者群中，就未必属于为大众所知悉，因此，涉案小说《吞噬星空》不属于知名商品。

本院认为，一审法院基于一审查明的事实认定涉案小说《吞噬星空》属于知名商品，也即“吞噬星空”属于知名小说的特有名称，相关理由本院亦予以认同。

此外，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为“知名商品”，本院认为，“相关公众”是指与该商品有交易关系的特定群体，认定知名商品只需要相关公众中的部分人知悉即可，而非要求该群体中的任何人都需要知悉，因此，即使涉案小说为网络文学读者中的一部分而非全部人知悉，亦不应作为否定其知名度的理由。

据此，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。

关于第三个争议焦点。

两上诉人认为，上诉人仅提供搜索引擎的链接服务，对用户关键词不负有事先审查义务，在推广服务关键词的过程中也不存在过错，被上诉人也无证据证明上诉人对千页公司选用“吞噬星空”作为搜索关键词存在帮助、教唆等情形，因此不应被认定构成帮助侵权而承担连带责任。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

在本案中，千页公司在推广链接中以及“6wan”网站上使用“吞噬星空”字样的行为构成不正当竞争及侵害商标权的直接侵权行为，被上诉人在一审中认为上诉人对前述侵权事实具有明知的主观故意，实施了帮助侵权行为，构成共同侵权应承担连带责任，对此，本院认为，两上诉人提供类似竞价排名的“搜狗推广”服务是其作为搜索引擎服务商基于搜索引擎技术而提供的一种互联网服务，这种服务具有技术和商业的双重属性，因此搜索引擎服务商既不能以技术中立为由主观放任直接侵权行为的发生，也不能对搜索引擎服务商苛以超过与其自身经营方式相适应的一般注意义务。

本院结合一、二审查明的事实，基于以下理由认定两上诉人不构成帮助侵权：1.根据二审的证据采信情况，没有证据证明两上诉人自行或者委托代理商对千页公司设置、选择涉案关键词提供了直接帮助，如为千页公司选择、添加、推荐涉案关键词；

2.虽然两上诉人提供的推广服务属于收费服务，但与之相适应的审查义务亦不应过高，也即在一般情况下，推广服务商不具有全面、主动、事先审查关键词的义务；

3.即使“吞噬星空”是知名网络小说的名称，也不能推出任何人将该词汇作为搜索关键词就必然构成侵权，推广服务商没有能力控制或了解清楚客户使用涉案关键词的方式以及授权来源，在本案中，千页公司推广的是网络游戏，没有证据证明“吞噬星空”作为网络游戏的知名度已经达到需要提高推广服务商注意义务的程度，也即，现有证据不足以证明两上诉人明知或者应知千页公司存在侵害他人商标权及不正当竞争的侵权事实；

4.被上诉人并未事先通知两上诉人采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，两上诉人在收到诉状后已经采取了删除措施，断开了链接；

5.根据被上诉人提交的公证书，涉案关键词的搜索页面显示侵权链接并未出现在搜索结果主页面，而是处于页面右侧搜狗推广栏目下方，明确了侵权链接属于推广性质的搜索结果。

综上，本院认为，一审法院关于两上诉人构成共同侵权，应承担连带责任的认定错误，应予纠正。

综上所述，两上诉人的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初字第25246号民事判决第二项；

二、撤销上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初字第25246号民事判决第一、三、四、五、六项；

三、上海千页网络科技有限公司立即停止对上海玄霆娱乐信息科技有限公司享有的商标注册证第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的侵害及对上海玄霆娱乐信息科技有限公司的不正当竞争行为；

四、上海千页网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失60,000元；

五、上海千页网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上海玄霆娱乐信息科技有限公司合理费用11,500元；

六、对上海玄霆娱乐信息科技有限公司的其他诉讼请求不予支持。

本案二审案件受理费1,587.50元，由被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　宓审判员　陈瑶瑶审判员　易　嘉二〇二〇年三月三十一日书记员　陶冠东附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；