安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终118号 上诉人（一审被告）：合肥瑶海区徽韵超市，经营场所安徽省合肥瑶海区龙岗金水湾1幢102。

经营者：李二钦，男，汉族，1980年12月17日出生，住河南省夏邑县。

被上诉人：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。

上诉人合肥瑶海区徽韵超市（以下简称徽韵超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2247号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

徽韵超市上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；

二、本案一二审诉讼费用由古井公司负担。

事实与理由：一、一审判决认定事实不清。

首先，本案的关键证据涉案公证书存在重大瑕疵。

古井公司所在地的亳州公证机关到合肥公证取证系异地公证，不合常理，有地方保护主义之嫌。

且其所附图片不能反映公证书所述选购“古井贡酒年份原浆”过程，没有视频光盘资料记载公证购买涉案商品的全过程。

其次，涉案鉴定报告书不是由具有资质的第三方鉴定机构做出，而是由古井公司单方面提供；

公证书虽记载该鉴定人员系古井公司工作人员，但没有提供古井公司的授权委托书、鉴定人的鉴定资质。

二、一审赔偿数额确定不当。

古井公司就其诉请赔偿数额既未举证，也没有进行合理说明或提供计算的方法。

一审法院未考虑古井公司应承担的举证责任，釆取“一刀切”的方法，在古井公司未提供任何证据的情况下，酌定赔偿数额，没有法律依据。

古井公司二审未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：一、徽韵超市立即停止侵犯古井公司第7079302号、第10497096号、第12871195号注册商标专用权的行为；

二、徽韵超市赔偿古井公司经济损失60000元及维权合理开支5000元（合理开支包括但不限于公证费700元、购买费460元、法律服务费3000元）；

三、诉讼费用由徽韵超市负担。

一审法院认定事实：古井公司成立于1999年3月5日，经营范围包括粮食收购、生产白酒、酿酒设备、包装材料等，古井公司生产的古井贡酒在国内同类商品市场上具有较高的知名度和美誉度。

涉案第7079302号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2013年10月14日至2023年10月13日，核定使用在第33类商品上，包括酒（利口酒）、葡萄酒等。

涉案第10497096号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2013年4月7日至2023年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括烧酒、烈酒（饮料）、葡萄酒等。

涉案第8164765号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2011年4月7日至2021年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

涉案第12871195号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2015年1月14日至2025年1月13日，核定使用在第33类商品上，包括烈酒（饮料）、葡萄酒等。

2019年5月18日，古井公司的市场调查人员在安徽省亳州市亳州公证处公证员的监督下，以消费者身份在位于合肥市瑶海区包公大道文一戴斯大饭店西100米路南、门头标有“每天惠智慧便利店”字样的商铺，以460元的价格购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5（外包装盒上标有酒精度40.6%vol，净含量425mLｘ4盒等字样，箱体打印码为：合肥1011106君悟LT20180730）。

公证人员对古井公司工作人员的手机检查后，由古井公司工作人员使用手机对店面外观进行拍照、使用手机定位功能对所处位置进行定位、截屏保存图片，同时在公证员的见证下古井公司工作人员使用微信支付了被控侵权产品购物费460元并对所购物品封存前与封存后的状态分别拍照。

同日，在公证人员的见证下，古井公司对前述物品进行鉴定，出具了编号为古鉴字（20190518）第0001286号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，认定此产品系假冒古井公司的产品。

2019年6月19日，安徽省亳州市亳州公证处对前述证据保全行为出具了（2019）皖亳公证字第4220号公证书，后附现场拍摄的照片和截图打印件两页、鉴定报告复印件一份。

在庭审过程中，古井公司的委托诉讼代理人将经徽韵超市委托诉讼代理人确认封存完好的被控侵权产品与古井公司同类型产品进行了比对：1.被控侵权产品外包装箱封口处有两次胶带粘合痕迹，系二次封箱，外包装箱与内盒产品生产日期不一致，箱内四瓶产品显示有两个生产日期；

被控侵权产品酒瓶瓶盖上无生产日期，而正品酒瓶瓶盖上印有清晰生产日期、批号；

被控侵权产品酒瓶瓶颈锁扣做工粗糙，而正品酒瓶瓶颈锁扣颜色为鲜亮的红铜色、做工精细；

2.被控侵权产品酒瓶上印制的“年份原浆”汉字与古井公司第7079302号商标相同、酒瓶上印制的“古井贡酒年份原浆”文字标志与古井公司第10497096号注册商标相同、酒瓶上印制的“古井贡酒原浆古5”图文标志与古井公司第12871195号注册商标相同。

另查明，古井公司为制止涉案侵权行为支出律师代理费3000元、被控侵权产品购买费460元。

徽韵超市成立于2015年2月3日，经营范围为预包装食品、烟、酒等。

又查明，2017年11月25日，徽韵超市在其经营场所销售了侵害古井公司注册商标权的商品，2018年5月2日，其与古井公司在合肥高新技术产业开发区人民法院诉调中心调解人员的主持下达成调解，由其立即停止侵权行为并向古井公司支付赔偿款9000元。

在本案审理过程中，一审法院于2019年9月25日至位于合肥市瑶海区包公大道文一戴斯大饭店西100米路南、门头标有“每天惠智慧便利店”字样的商铺，经查验，该地址悬挂徽韵超市的营业执照，系徽韵超市经营，本院直接向店内人员送达开庭传票、应诉通知书、起诉状副本等诉讼材料，但徽韵超市的店员收取前述诉讼材料后拒绝签字，该院依法留置送达并对送达过程进行了拍照留存。

一审法院认为，古井公司作为第7079302号、第10497696号、第12871195号注册商标的权利人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。

综合法庭调查及举证、质证情况，本案的争议焦点为：1.徽韵超市是否实施了被控侵权行为；

2.徽韵超市是否重复实施了侵害古井公司商标权的侵权行为；

3.若侵权成立，如何确定徽韵超市应承担的民事责任。

关于焦点一。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，徽韵超市虽主张涉案证据保全公证书不能作为认定侵权事实的依据，但其并未提供证据证明其主张，在没有相反证据推翻涉案证据保全公证书效力的情况下，应依据（2019）皖亳公证字第4220号公证书记载的内容认定本案的相关事实，且经本院现场查验，公证书保全地址的商铺系徽韵超市的经营，故可以认定徽韵超市于2019年5月18日在其经营场所销售了被控侵权产品。

关于焦点二。

根据查明事实，徽韵超市在本次侵害商标权诉讼之前曾实施侵害古井公司注册商标专用权的行为，故可以认定徽韵超市重复实施侵犯古井公司注册商标专用权的行为。

关于焦点三。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一项的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，系侵犯注册商标专用权的行为。

古井公司作为涉案商标的商标注册人，有权对涉嫌假冒其注册商标商品和商标标识进行鉴定，徽韵超市亦未提供证据推翻古井公司出具的鉴定报告书载明的鉴定结论，故古井公司出具的鉴定结论可以作为本案认定事实的依据。

经庭审比对，被控侵权产品系白酒商品，与古井公司第7079302号、第10497696号、第12871195号注册商标核定使用的商品相同，被控侵权产品上印制的标识亦与前述商标相同，且未经古井公司许可，故被控侵权产品属于侵犯古井公司前述注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，徽韵超市销售被控侵权商品的行为亦属于侵犯古井公司前述注册商标专用权的行为。

本案中，徽韵超市未提供证据证明被控侵权产品系其合法取得并能说明提供者，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案中，古井公司未能举证证明其因徽韵超市的侵权行为所遭受的经济损失或者徽韵超市因侵权行为所获得的利益，亦未证明涉案商标许可使用费的数额，综合涉案商标的知名度、徽韵超市的经营规模、地理位置等因素，同时结合徽韵超市重复侵权的情节，酌定徽韵超市赔偿古井公司经济损失及合理开支共计24000元。

综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、徽韵超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯古井公司第7079302号、第10497696号、第12871195号注册商标专用权的商品；

二、徽韵超市于判决生效之日起十日内一次性赔偿古井公司经济损失及合理开支共计24000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1425元，由古井公司负担200元，徽韵超市负担1225元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确定。

本院认为，本案争议焦点为：一、徽韵超市是否侵害了古井公司注册商标专用权，二、如徽韵超市侵权行为成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

徽韵超市上诉主张涉案公证书具有异地公证、未附购买过程视频等瑕疵，不能作为认定案件事实的依据。

关于异地公证问题，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定:“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”古井公司向其住所地公证机构申请公证并无不当，亳州公证处在合肥公证取证亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“违反法律禁止性规定”情形，不影响公证书对于待证事实的证明效力。

关于公证过程记载方式问题，本案为公证保全购买被控侵权产品，采取的办理方式为公证人员现场见证，并对现场取得的商品实物进行拍照封存，该办理方式符合《公证程序规则》的相关规定，全程摄录购买过程并制作视频并非公证保全所必需。

一审庭审中，经现场拆封被封存的实物，双方对所见与公证书所附实物照片相同并无异议。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

现徽韵超市未能提供相应的证据推翻涉案公证书证明的内容，其主张的所谓公证书瑕疵并不违反公证法及公证程序规则的规定，故对其此节上诉理由，本院不予采纳。

至于徽韵超市认为涉案鉴定报告书不能作为认定涉案商品侵权的证据的上诉理由，首先，一审庭审中，比对涉案被控侵权商品与古井公司正品酒可见明显差异；

其次，白酒的配方、工艺、流程涉及商业秘密，古井公司作为“古井贡”注册商标的权利人及商品的生产者，最清楚被控侵权商品是否由其生产，有权利也有能力对假冒其注册商标的商品进行鉴别，其出具的鉴定报告书具有较高的可信度。

在徽韵超市未能提供相反证据推翻该鉴定报告书情形下，一审法院采纳该鉴定报告书的鉴定意见并无不当。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者徽韵超市因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，一审法院综合涉案商标的知名度、徽韵超市的经营规模、地理位置、维权费用等因素，以及徽韵超市曾因商标侵权纠纷被古井公司起诉的客观事实，酌定徽韵超市赔偿古井公司经济损失及合理开支合计24000元，符合法律规定，徽韵超市关于一审法院酌情确定本案赔偿数额不当的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，徽韵超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由合肥瑶海区徽韵超市负担。

本判决为终审判决。